GUIA BÁSICO

1.1 – O que se entende por desastre, situação de emergência e estado de calamidade pública?

O Decreto nº 7.257/2010, que rege o Sistema Nacional de Defesa Civil (Sindec), estabelece a conceituação desses termos:

Desastre: resultado de eventos adversos, naturais ou provocados pelo homem sobre um ecossistema vulnerável, causando danos humanos, materiais ou ambientais e consequentes prejuízos econômicos e sociais;

Situação de emergência: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que comprometam parcialmente a capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

Estado de calamidade pública: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que comprometam substancialmente a capacidade de resposta do poder público do ente atingido.

1.2 – Como tornar pública a situação de emergência ou estado de calamidade pública?

A situação de emergência ou de estado de calamidade pública terá sua publicidade concretizada com a publicação de um decreto.

A expedição desse ato é necessária para que o município tenha sua situação reconhecida por outros entes (Estado e União) e possa receber recursos provenientes desses para recuperação das áreas atingidas.

2.1 – A Lei Federal 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, é aplicável nas contratações do estado e municípios?

Sim. A Lei nº 13.979/2020, quando dispõe sobre contratações, é uma norma geral de licitações e contratos públicos, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, plenamente aplicável a todos os entes federativos.

O estado e os municípios podem a regulamentar para prever procedimentos especiais de acordo com a sua realidade fática, com fundamento no artigo 24, XI, c/c o artigo 30, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil.

Vale dizer que o TCE-ES possui entendimento firmado no Parecer em Consulta TC nº 018/2000 no sentido de que as hipóteses de dispensa de licitação constituem normas gerais de licitações e contratos, sendo, portanto, de competência legislativa da União, conforme artigo 22, XXVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Segue excerto da deliberação:

Vê-se, destarte, que a primeira inquirição do consulente exige debate acerca de se ter ou não como normas gerais sobre licitação os dispositivos da Lei 8666/93 e posteriores alterações que versam sobre as hipóteses de dispensa da licitação. No enfrentamento do tema e como questão prejudicial à resposta de fundo que almejamos, teríamos que entender que as hipóteses em que a licitação é dispensável (art. 24) e dispensada (art. 17) não são “númerus clausus” mas sim hipóteses exemplificativas. Tal raciocínio valeria obviamente para a hipótese de não se considerar como normas gerais as hipóteses de dispensa.

Como já estamos diante de uma exceção à regra (que é de licitar) não vislumbro como razoável a técnica de se elencar 24 hipóteses somente no art. 24 de exceção e ainda admitir-se que a este rol se acresçam tantos outros quantos porventura possam parecer necessários às demais esferas político-administrativas. Nesta esteira de raciocínio pensamos ser as situações de dispensa elencadas no art. 24 e 17 da Lei 8666/93 taxativas, afigurando-se verdadeiras normas gerais, e como tal, inexistindo margem de disposição legislativa acerca do tema para os demais entes da federação.

Se tal não bastasse o art. 2º da Lei 8666/93 que encerra incontroversamente norma geral em seus preceitos, estabelece: “As obras serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações das Administrações Públicas, quando contratadas com terceiros serão necessariamente precedidas de licitações, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. g.n (Parecer em Consulta TC nº 018/2000, Processo:   2121/2000, Data da sessão: 30/05/2000,   Relator: Valci José Ferreira de Souza)

O mesmo entendimento pode ser extraído do Parecer em Consulta TC nº 046/2001:

Como as situações de dispensa e inexigibilidade elencadas no art. 24 e 25 da Lei 8666/93 são taxativas, afigurando-se verdadeiras normas gerais, e como tal, inexistindo margem de disposição legislativa acerca do tema para os demais entes da federação. Ressalta-se que o gestor da coisa pública, em obediência ao princípio da legalidade, está em toda sua atividade sujeito aos mandamentos da Lei.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. A Administração Pública Municipal, no que se refere a contratação de serviços, sujeita-se às regras dispostas no artigo 37, caput e inciso XXI da Constituição Federal de 1988 (…)

Não bastassem as imposições formuladas pela nossa Lei Maior, a Lei Federal número 8.666/93 também obriga os Municípios a seguir as suas normas para a contratação com o particular. Verbis: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios. … Lei 8.666/93

Além disso, o art. 2º da Lei 8666/93 que encerra incontroversamente norma geral em seus preceitos, estabelece: “As obras serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administrações Públicas, quando contratadas com terceiros serão necessariamente precedidas de licitações, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” … Lei 8.666/93 g.n (Parecer em Consulta TC nº 046/2001, Processo: 2776/2001, Data da sessão: 24/07/2001, Relator: Maria Thereza Feu Rosa Pazolini )

2.2 – É possível a contratação direta de bens e serviços necessários ao combate do novo coronavírus (Covid-19) por dispensa de licitação?

Sim. O art. 4º da Lei Federal nº 13.979/2020 estabeleceu nova modalidade de dispensa de licitação consistente na aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados exclusivamente ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19).

2.3 – Toda contratação realizada pele ente durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19) poderá ser feita por meio de dispensa de licitação?

Não. A Lei Federal nº 13.979/2020 estabelece expressamente que apenas contratações de bens, serviços e insumos destinados exclusivamente ao enfrentamento da emergência podem ser realizadas por meio de dispensa de licitação, não abrangendo a contratação de outros objetos.

Eventual contratação direta de objeto não relacionado ao combate no novo coronavírus (Covid-19) deverá se amoldar a uma das hipóteses previstas nos arts. 17, 24 ou 25 da Lei Federal 8.666/93 e atender as formalidades previstas no art. 26 da mesma lei.

Registra-se que a Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, ampliou os limites de dispensa de licitação, de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para até R$ 100.000,00 (cem mil reais) nos casos de obras e serviços de engenharia, e até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços, compras e alienações, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra, serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

A medida é valida para a administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos enquanto durar o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

O Acórdão TC-1451/2019 da Primeira Câmara do TCE-ES reforça a necessidade de caracterização da situação emergencial que justifique a dispensa da licitação, com a demonstração do nexo entre o objeto contratado e a necessidade pública emergencial. Segue excerto:

(…) Não basta a decretação do estado de emergência para justificar a contratação com dispensa de licitação, sendo necessária, antes, a demonstração de nexo entre o objeto a ser contratado e uma necessidade pública de caráter emergencial, que não poderia se sujeitar a um processo formal de licitação; indispensável, ainda assim, a justificativa de escolha do fornecedor e do preço. Não demonstrado o nexo entre a contratação e a situação emergencial, assim como a necessidade pública emergencial, não se justifica a dispensa de licitação, que é a regra geral, sendo a dispensa exceção legal só admitida nas hipóteses que a lei autoriza, devidamente caracterizadas. (g.n) (Acórdão TC-1451/2019 – Primeira Câmara, Rel. Cons. Sebastião Carlos Ranna de Macedo. Deliberado na sessão de 23/10/2019)

Nesse sentido também é a jurisprudência do TCU, segundo a qual o objeto contratado emergencialmente deve ser o meio adequado, eficiente e efetivo para afastar o risco detectado, que, no presente caso, se traduzem em medidas diretas e indiretas de prevenção e combate ao novo coronavírus (Covid-19), bem como seus impactos socioeconômicos. Senão vejamos:

A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado. Acórdão 1987/2015-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

Vale dizer que a Lei Federal nº 13.919/2020 estabeleceu expressamente, em seu art. 4-B, que se presumem atendidas as condições de dispensa de licitação nela definidas, nas seguintes hipóteses:

  1. ocorrência de situação de emergência;
  2. necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
  3. existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;
  4. limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

2.4 – Como deverão ser elaborados o termo de referência ou o projeto básico para contratações em atendimento às situações previstas na Lei Federal nº 13.979/2020?

O art. 4-E da Lei Federal nº 13.979/2020 admite a apresentação de termo de referência ou projeto básico simplificados nas contratações nela previstas. Segundo o §1º desse dispositivo legal tais documentos deverão conter:

  1. declaração do objeto;
  2. fundamentação simplificada da contratação;
  3. descrição resumida da solução apresentada;
  4. requisitos da contratação;
  5. critérios de medição e pagamento;
  6. estimativas dos preços;
  7. adequação orçamentária.

2.5 – Há necessidade de pesquisa prévia de preços para justificar o valor contratado nos casos de dispensa de licitação para contratação de bens e serviços destinados ao enfrentamento do novo coronavírus (Covid-19)?

Sim. Nos termos do art. 4-E, §1º, da Lei Federal nº 13.979/2020, o processo de contratação será precedido de termo de referência ou projeto básico simplificado, que conterá, dentre outros elementos, estimativa de preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:

  1. Portal de Compras do Governo Federal;
  2. pesquisa publicada em mídia especializada;
  3. sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;
  4. contratações similares de outros entes públicos;
  5. pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.

Contudo, o §2º do mesmo dispositivo prevê que, excepcionalmente, poderá ser dispensada a estimada de preços, mediante justificativa da autoridade competente.

Além disso, o §3º do mesmo dispositivo estabelece que os preços obtidos a partir da referida estimativa não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos.

Parecer em Consulta TC 24/2001 do TCE-ES reforça a necessidade de observância do art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93 nas contratações diretas, especialmente no que tange à verificação da razoabilidade do preço contratado:

(…)É de extrema relevância para a validade da contratação, feita com dispensa de licitação, a verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. Mesmo quando se licita, propostas com preços excessivos devem ser desclassificadas, em respeito ao estatuído no artigo 48 da Lei Federal de Licitações. Com muito mais razão há que se estar atento ao preço, pois diante da ausência de competição amplia-se demasiadamente o risco de superfaturamento, o que, de certo viciaria a contratação, e pode conduzir os responsáveis a responsabilização, inclusive penal. (g.n) (Parecer em consulta TC-24/2001 – Plenário, Rel. Cons. Mário Alves Moreira. Deliberado na sessão de 08/05/2001)

2.6 – Empresas que tenham sido declaradas inidôneas ou sancionadas pela Administração com a suspensão do direito de licitar ou contratar com o poder público podem ser contratadas nos termos da Lei Federal nº 13.979/2020?

Sim. O art. 4º, §3º, da Lei Federal nº 13.979/2000 prevê, excepcionalmente, a possibilidade de contratação de tais empresas desde que estas, comprovadamente, sejam as únicas fornecedoras de bens ou serviços a serem adquiridos para atendimento à situação emergencial provocada pelo novo coronavírus (Covid-19).

2.7 – Caso se opte pela realização de licitação para bens e serviços comuns, poderá ser adotada a modalidade pregão presencial nas contratações regidas pela Lei Federal nº 13.979/2020?

Sim. A Lei Federal nº 13.979/2020 não estabeleceu preferência pelo pregão eletrônico, podendo ser utilizado ambos, segundo o art. 4-G do normativo. O mesmo dispositivo legal prevê que os prazos desse procedimento licitatório serão reduzidos pela metade.

Deve ser levada em consideração eventual legislação de âmbito local que estabeleça preferência ou obrigatoriedade da utilização do pregão na forma eletrônica, bem como legislação que estabeleça tal regra em razão da origem dos recursos recebidos, a exemplo do que prevê o art. 1º, §§3º e 4º, do Decreto Federal nº 10.024/2019 (regulamentado pela Instrução Normativa nº 206/2019, que fixou prazos para sua aplicação nos entes federativos), em relação à utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse.

Inobstante a permissão legal, recomendamos ao gestor que, dentro de sua discricionariedade, observe estritamente as recomendações de distanciamento social do Ministério da Saúde para combate à pandemia do novo coronavírus (Covid-19), tanto na escolha da modalidade licitatória quanto na execução dos atos da licitação.

2.8 – Quais documentos poderão ser dispensados na fase de habilitação dos licitantes em contratações regidas pela Lei Federal nº 13.979/2020?

Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, o art. 4º-F da Lei Federal nº 13.979/2020 admite que a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, dispense, no ato convocatório, apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos).

2.9 – Os contratos celebrados nos termos da Lei Federal nº 13.979/2020 precisam ser publicados?

Sim. O art. 4º, §2º, da referida lei estabelece que todas as contratações ou aquisições realizadas serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

2.10 – Os contratos celebrados nos termos da Lei Federal nº 13.979/2020 são prorrogáveis?

Sim. Nos termos do art. 4º-H da referida lei tais contratos terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.

2.11 – Os contratos celebrados nos termos da Lei Federal nº 13.979/2020 podem ser alterados?

Sim. Segundo o art. 4º-I, nos contratos decorrentes de procedimentos previstos na referida lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.

2.12 – Como as contratações públicas podem auxiliar na manutenção e/ou ampliação dos negócios das micro e pequenas empresas durante a situação de emergência em saúde decorrente do novo coronavírus (Covid-19)?

A partir da Lei Complementar nº 123/2006, as licitações e contratações públicas passaram a ser um importante instrumento para a implantação de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento das micro e pequenas empresas.

No momento em que vivemos uma crise sem precedentes, de forte impacto social e econômico, o incentivo aos negócios locais toma uma importância ainda maior. Dessa forma, a manutenção e, quando possível, a ampliação das compras públicas junto às micro e pequenas empresas pode ser crucial para sua sustentabilidade.

Nesse sentido, reitera-se que as unidades jurisdicionadas observem o disposto no capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado e simplificado nas aquisições públicas para as micro e pequenas empresas. Com esse cuidado, o Poder Público estará colaborando para a estabilidade da economia local e preservando o emprego e a renda de seus cidadãos.

2.13 – Quais medidas podem ser tomadas pela Administração Pública em relação à liquidação e ao pagamento de contratos administrativos em vigor, em especial contratos de serviços terceirizados que não estejam sendo executados ou estejam sendo executados de forma reduzida em decorrência do isolamento social decorrente do combate ao novo coronavírus (Covid-19)?

Recomenda-se que a Administração avalie cada contrato individualmente, verificando a existência de previsão que se adeque à atual realidade, tal qual a possibilidade de suspensão temporária da execução de serviços continuados.

Inexistindo solução prevista nos acordos formalizados, a Administração deve privilegiar a negociação individual com os contratados, baseada na composição de capacidades e interesses, priorizando a manutenção dos vínculos empregatícios e a solução colaborativa dos contratos. Modificações recentes na legislação trabalhista podem contribuir para a busca dessa solução consensual.

O art. 65, §2º, II, da Lei nº 8.666/93 permite supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes, além dos limites previstos §1º do mesmo dispositivo, que tratam de alterações unilaterais (25% para alterações e supressões; e 50% para acréscimos em reformas).

Cada circunstância da contratação deve ser avaliada para que se decida sobre a continuidade ou não dos pagamentos, tendo em vista que a execução dos serviços está prejudicada por fator alheio a ambas as partes (contratante e contratado).

Tais sugestões priorizam soluções que ajudem na sobrevivência tanto do ente público como das empresas contratados e para o quadro de trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência.

Qualquer decisão pela alteração contratual deverá ser justificada e eventuais aditamentos contratuais deverão ser publicados nos termos do art. 61, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93, sobretudo em endereço eletrônico oficial, possibilitando a sua transparência e controle.

O TCEES, em procedimentos de fiscalização, poderá avaliar eventuais alterações contratuais, bem como a liquidação e o pagamento de despesas, de acordo com as peculiaridades da situação atípica vivenciada no momento.

2.14 – No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em havendo a paralisação parcial da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual de serviço e percentual monetário possíveis de redução? Pode haver a suspensão ou rescisão desses contratos? Caberia alguma indenização do contratado?

Sobre o tema em questão o Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf) estabeleceu os seguintes entendimentos:

“1.2.7.1. É possível a redução do valor do contrato, em razão de itens que são gerenciáveis, ou seja, ajustáveis conforme a efetiva prestação do serviço, efetivada por meio de acordo entre as partes.

1.2.7.2. Se a redução for feita unilateralmente pela Administração, deve ser observado o limite de 25% do valor do contrato (e 50% no caso de reformas) (art. 65, I, “b”, e §1º, da Lei 8.666/93); se houver acordo entre os contratantes, não há limitação para o valor da redução (art. 65, §2º, II, Lei 8.666/93).

1.2.7.3. Os contratos de terceirização podem ser rescindidos na forma do art. 78, da Lei 8.666/93, e suspensos na forma dos arts. 8º, parágrafo único, 57, §1º, II, 78, XIV, art. 79, §5º, da Lei 8.666/93. O administrador deve ponderar a conveniência, oportunidade, e proporcionalidade das medidas, considerando a transitoriedade da situação, a possibilidade de retomada dos contratos, e a necessidade de proceder à nova licitação.

1.2.7.4. No caso de rescisão ou suspensão dos contratos, é devida indenização ao contratado na forma do art. 79, §2º, Lei 8.666/93.

1.2.7.5. A utilização desses instrumentos deve considerar a possibilidade de a empresa utilizar os mecanismos das MPs 927/2020 e 936/2020. A Administração pode também, em vez de rescindir ou suspender os contratos, buscar uma solução negociada com as empresas ou utilizar a orientação do governo federal de pagar os salários dos colaboradores da empresa, descontando o vale transporte e o tíquete alimentação, conforme os Pareceres 106/2020/DAJI/SGCS/AGU e 310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU, da AGU”.

2.15 – No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em não havendo paralisação ou redução da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual monetário possível de redução?

Sobre o tema em questão o Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf) estabeleceu o seguinte entendimento: “1.2.8. Os contratos de terceirização que continuarem a ser prestados podem ter seus valores reduzidos com base na redução dos valores dos itens gerenciáveis e na revisão contratual para efetivar o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93). Não há percentual limitador para essas hipóteses”.

2.16 Quais as orientações para pedidos de paralisações de obras públicas em decorrência do novo coronavírus (Covid-19)?

Caso haja determinação pelo poder público, na esferas federal, estadual ou municipal, para paralisação desse tipo de atividade (obra de engenharia), a paralisação será obrigatória, sem margem para decisão.

Caso não haja determinação nesse sentido pelo Poder Público, caberá à Administração avaliar, segundo juízo de discricionariedade, a manutenção, redução ou suspensão da execução da obra, levando-se considerações diversos fatores, tais como, avanço do número de casos de covid-19 no município com base em dados estatísticos, essencialidade e urgência da obra executada, possibilidade de continuidade da obra sob condições mais restritas e cronograma mais alongado, custo de desmobilização, custo de vigilância contra depredações e furtos, solidez e segurança parcial das estruturas já edificadas, dentre outros.

Na hipótese de solicitação de paralisação por parte da contratada, caberá a esta demonstrar a inviabilidade de execução, comprovando o fato impeditivo para cumprimento das cláusulas contratuais, devendo a autoridade superior avaliar a solicitação e decidir de forma motivada, nos termos do art. 8º, parágrafo único da Lei 8.666/93 (“É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei) .

Havendo a paralisação da obra, a Administração, em conjunto com a empresa contratada, deverá adequar o cronograma de execução contratual, admitindo-se a a prorrogação dos prazos de conclusão e de entrega nos termos do art. 57, §1º, incisos II e III, e §2º, da Lei 8.666/93.

Havendo a continuidade da obra, caberá à Administração exigir, por meio do fiscal do contrato, que as empresas contratadas observem estritamente medidas de prevenção ao contágio do novo coronavírus durante a execução do objeto contratual, conforme exigências e recomendações de órgãos competentes.

Em todo caso, eventual solicitação de aditivo contratual por parte da empresa contratada, que objetive a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato nos termos do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, deverá ser acompanhada de demonstrativo de planilha de custos que comprove o incremento solicitado.

2.17 – Em relação a contratações não relacionadas ao enfrentamento do novo coronavírus (Covid-19), considerando um órgão público que não implementou a modalidade de pregão eletrônico e considerando que, com as medidas de prevenção e isolamento social, as licitações presenciais poderiam reduzir a competitividade da disputa, bem como oferecer risco aos participantes e aos agentes de compras, deverá o órgão justificar, na fase interna do procedimento licitatório, a necessidade imediata da contratação ou a impossibilidade de aguardar a realização do certame para além do período de isolamento social?

Depende. É inegável que a adoção de pregão sob a modalidade eletrônica seja mais recomendável na atual circunstância, sob o ponto de vista da proteção à saúde pública.

Contudo, salvo disposição legal em âmbito local ou em razão da origem dos recursos recebidos (como será visto adiante), não há vedação à realização de pregão presencial em razão do enfrentamento ao novo coronavírus (Covid-19). Sequer a Lei Federal nº 13.979/2020 estabeleceu restrição à sua utilização.

No que tange ao aspecto da competitividade relacionada à adoção do pregão presencial, o TCEES já deliberou, por meio do Prejulgado 017 (anterior à atual situação emergencial), pela impossibilidade de obrigar seus jurisdicionados a utilizarem a modalidade pregão na forma eletrônica, uma vez que a própria lei assim não o fez, exceto quando o próprio jurisdicionado tenha editado ato normativo determinando, em seu âmbito, a adoção preferencial ou obrigatória desta modalidade para a aquisição de bens e serviços comuns.

Em razão disso, como regra geral, não há necessidade de justificativa excepcional para sua utilização.

Inobstante a permissão legal, recomendamos ao gestor que, dentro de sua discricionariedade, observe estritamente as recomendações de distanciamento social do Ministério da Saúde e outros órgãos competentes para combate à pandemia do novo coronavírus (Covid-19), tanto na escolha da modalidade licitatória quanto na execução dos atos da licitação.

Ressalta-se, por fim, que, segundo o art. 1º, §3º, do Decreto Federal 10.024/2019 (regulamentado pela Instrução Normativa nº 206/2019, que estabeleceu prazos para sua aplicação nos entes federativos), no caso da contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão na forma eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse. De acordo com o §4º do referido dispositivo legal, será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.

2.18 – É possível, diante da situação de pandemia já caracterizada, fornecedores de produtos de proteção individual, médico-hospitalares ou mesmo de insumos exigirem da Administração Pública pagamento antecipado destes materiais alegando grande procura dos mesmos e pouca oferta no mercado? O pagamento antecipado poderá ser realizado pela Administração Pública à fornecedores? Em quais condições?

A jurisprudência dos Tribunais de Contas, inclusive do TCE-ES, tem admitido a mitigação do cumprimento das fases de execução da despesa pública previstas no art. 60 e seguintes da Lei Federal nº 4.320/64 (1 – empenho, 2 – liquidação e 3 – pagamento), autorizando o pagamento antecipado em situações excepcionais, em que o fornecedor do bem ou serviço exige tal condição para celebração e execução do contrato, deixando a Administração Pública sem alternativas viáveis para sua aquisição. O exemplo clássico dessa situação se dá na contratação de shows artísticos.

Na atual situação de pandemia, é de conhecimento público que fabricantes de insumos destinados ao combate e tratamento do coronavírus, diante da alta demanda e disputa entre compradores, tem feito exigências de pagamento antecipado à Administração Pública, conforme narrado no presente questionamento.

Por outro lado, também é notória a existência de indivíduos que se aproveitam da atual situação para aplicar golpes na Administração Pública, em especial a não entrega de bens contratados após a realização de pagamento antecipado.

Essa circunstância demanda uma cautela muito grande por parte da Administração na prevenção de fraudes, a ser tomada não apenas durante a escolha do fornecedor, devendo redobrar a atenção na verificação de sua habilitação (jurídica, econômica e técnica), bem como no estabelecimento de garantias contratuais efetivas que a protejam diante de possível inexecução do serviço ou entrega do bem.

Assim, diante da urgente necessidade de aquisição desses bens e da ausência de fornecedores dispostos a celebrar contratos com previsão de pagamento que obedeça as fases da despesa prevista na Lei Federal nº 4.320/64 a preços competitivos, é possível o pagamento antecipado desde que atendidos os seguintes requisitos na contratação: 1) Interesse público devidamente justificado; 2) Previsão expressa no edital ou instrumento convocatório (caso haja licitação) e no contrato celebrado; 3) Previsão contratual de garantias efetivas e suficientes para resguardar a Administração diante de possível descumprimento do contrato; 4) Minuciosa verificação das condições de habilitação (jurídica, econômica e técnica) do fornecedor do bem ou prestador do serviço.

Nesse sentido, foi editada a MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961, DE 6 DE MAIO DE 2020 que oficialmente regulamentou o pagamento antecipado no âmbito da administração pública de todas as esferas federativas, para atos praticados durante o atual estado de calamidade pública.

Para tanto, o art. 1º, inciso II, da MP estabelece a possibilidade de pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que: a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou b) propicie significativa economia de recursos.

Além disso, segundo o §1º desse dispositivo legal, a Administração deverá: I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

O §2º do dispositivo legal estabelece, ainda, que a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

  1. a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
  2. a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;
  3. a emissão de título de crédito pelo contratado;
  4. o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e
  5. a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

Por fim, segundo o § 3º do referido dispositivo é vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

2.19 – A Lei nº 13.979/2020 dispõe no §4º do art. 4º sobre a possibilidade da utilização do registro de preços, por meio da dispensa de licitação quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade. Nessa hipótese o órgão ou a entidade gerenciadora da compra deverá estabelecer um prazo para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços. Realizando a referida publicação, abrindo o prazo, conforme estabelecido no §6º, do art. 4º da mencionada Lei, caso nenhum órgão ou entidade manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços pode a entidade prosseguir com a referida contratação por dispensa? E se a contratação fosse realizada através do pregão previsto no art. 4º-G da Lei 13.979/2020, por meio de sistema de registro de preços (art. 4-G, § 4º) e após a publicação, conforme §6º do art. 4º, nenhum órgão ou entidade manifestassem interesse em participar do sistema de registro de preços poderia a entidade realizar o pregão e dar prosseguimento a contratação?

O procedimento de divulgação da intenção de registro de preço, previsto no art. 4º, §6º, da Lei Federal nº 13.979/93, tem por finalidade permitir que outros órgãos ou entes participem da ata de registro de preço a ser formada pelo órgão gerenciador, propiciando a contratação compartilhada pela Administração, favorecendo a economicidade das aquisições.

Nota-se que o referido dispositivo não impõe a participação de outros órgãos ou entes como condição obrigatória para prosseguimento do procedimento pelo órgão ou ente gerenciador.

Nesse sentido, observa-se que o Decreto Federal nº 7892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preço em âmbito federal, aplicável na presente hipótese aos entes que não dispõe de regulamento próprio (por disposição expressa do §5º do art. 4º da Lei Federal nº 13.979/2020), inclusive permite, em seu art. 4º, § 1º, que a divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada, de forma justificada pelo órgão gerenciador.

Assim, conclui-se que a ausência de manifestação de interessados no prazo estipulado nos termos do art. 4º, §6º, da Lei Federal nº 13.979/2020, não impede a continuidade do procedimento.

2.20 – A disponibilização da despesa no Portal da Transparência deverá ocorrer após o empenho ou após realizada todas as etapas da despesa?

Como regra a publicação dos dados exigidos pelo art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/93 deve se dar com a celebração do contrato administrativo.

Nos casos em que lei permite a substituição do instrumento do contrato por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, conforme previsão do art. 63, da Lei Federal nº 8.666/93, a publicação deve se dar com a expedição de tais documentos, não devendo aguardar a realização de todas as etapas da despesa para tanto.

2.21 – Nas compras emergenciais realizadas com fundamento na lei 13.979/2020, a interpretação dada é de que se mantém a aplicação do art. 26, da Lei 8.666/1993 considerando que as aquisições pela 13.979/2020 não se confundem com aquelas realizadas com fundamento no art. 24, IV, da Lei 8.666/93?

A contratação emergencial prevista no art. 4º da Lei Federal nº 13.079/2020 trata de nova hipótese de dispensa de licitação, temporária e específica para ações de combate ao novo coronavírus, portanto, distinta daquelas previstas no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, inclusive possuindo regras especiais de publicidade (art. 4º, §2º), bem como de caracterização da situação emergencial (art. 4-B) e justificativa do preço contratado (art. 4-E, §1º, inc. VI, §§2º e 3º).

Portanto, em razão de possuir procedimento próprio e especial, que objetiva simplificar a contratação por dispensa nesses casos, a ela não se aplicam as disposições previstas no art. 26 da Lei de Licitação e Contratos.

Vale dizer, ainda, que não há previsão em ambas as leis nesse sentido, ao passo que o art. 26, da Lei de Licitações, expressamente descreve todas as formas de contratação que devem se submeter ao rito nele previsto, não tendo sido incluída pela legislador a dispensa de licitação prevista na Lei Federal 13.979/2020.

3.1 – Os municípios poderão contratar pessoal por prazo determinado?

Sim. Em seu artigo 37, inciso IX, a Constituição Federal estipula que a lei poderá estabelecer os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

No caso de emergência ou de calamidade pública, em ocorrendo a necessidade temporária de excepcional interesse público, o município deverá providenciar a elaboração de lei contendo a autorização para essas contratações, descrevendo as hipóteses autorizativas.

Convém lembrar que compete ao gestor, ao aplicar a lei, comprovar que aquela contratação, além de se enquadrar em hipótese constante da lei do município, encontra-se em consonância com o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

A lei municipal deverá estabelecer, de maneira razoável, os prazos máximos da duração dos contratos, as funções a serem desempenhadas com a respectiva escolaridade exigida, a remuneração, seus direitos e deveres, e ainda dispor quanto à possibilidade ou não da prorrogação do contrato.

Antes de proceder às assinaturas dos contratos, deverá providenciar a respectiva dotação orçamentária.

3.2 – Há vedação à contratação de pessoal temporário neste ano de eleições municipais, para atendimento a situação emergencial ou de calamidade pública?

Não. O art. 73, V, da Lei Federal nº 9.504/1997 (Lei Geral de Eleições) prevê condutas que são vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral, dentre elas, a contratação de pessoal nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade do ato.

Contudo, a alínea “d” do mesmo dispositivo legal traz como exceção àquela vedação a “contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo”.

O conceito de serviço público essencial, de que trata a lei eleitoral, deve ser interpretado de maneira restritiva, exigindo que os serviços públicos a serem prestados sejam realmente inadiáveis, justamente para abarcar os casos relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança pública.

O Tribunal Superior Eleitoral – TSE, para conceituar a essencialidade do serviço público, para fins do artigo 75, V, “d”, utiliza, por analogia, a regra do artigo 11, parágrafo único, da Lei Federal nº 7.783/1989 (Lei de Greve), que assim preceitua: “são necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.

Nesse sentido, a título exemplificativo, o TSE reconheceu como serviço público essencial e inadiável a ocorrência de “surto de dengue” (AC n. 4.248, de 20.5.2003, rel. Min. Fernando Neves).

Desse modo, a situação emergencial que se instalou, nos entes da Federação, em razão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), enquadra-se no conceito de serviço público essencial, porquanto coloca em perigo iminente a sobrevivência e a saúde de todos os cidadãos.

3.3 – A contratação de agentes temporários deverá ser realizada por meio de processo seletivo público com prova escrita?

Depende. No que tange à forma de seleção desses profissionais, o TCE-ES possui entendimento no sentido de que, no curso do processo seletivo simplificado, a realização de prova escrita é uma opção discricionária da administração pública contratante, competindo ao legislador infraconstitucional regulamentar a matéria no âmbito de cada ente federativo, o que torna a prova escrita obrigatória apenas nos casos em que a legislação local a determine (Acórdão TC 1503/2018-Plenário, Processo TC 2059/2016).

Vale lembrar que a Lei Federal nº 8.745/1993, que regulamenta a contratação temporária no âmbito federal, estabelece em seu art. 3º, §1º, conforme alteração promovida pela MP 922/2020, que prescindirá de processo seletivo a contratação para atender às necessidades decorrentes de: I – calamidade pública; II – emergência em saúde pública; III – emergência e crime ambiental; IV – emergência humanitária; V – situações de iminente risco à sociedade.

3.4 – É possível atribuir a servidores atividades distintas do seu cargo ou emprego, temporariamente, para situações de interesse ao combate da pandemia do novo coronavírus (Covid-19)?

Depende. Como regra, não pode o servidor exercer atribuições diversas do cargo ou emprego para o qual foi nomeado, sem possuir a devida habilitação, sob pena de o procedimento caracterizar o desvio ilegal de função.

Todavia, em situações excepcionais, como a presente pandemia do coronavírus (Covid-19), em que se requer a proteção iminente da vida (bem jurídico maior a ser tutelado) e da saúde da coletividade, pode-se admitir, por meio de Decreto regulamentando as situações específicas, que determinados servidores exerçam, em caráter de urgência e de modo temporário, atividades distintas do cargo ou emprego para o qual foram nomeados, desde que possuam habilitação específica para exercer o mister a que forem designados.

Adverte-se que a contratação temporária de pessoal por prazo determinado é a modalidade de admissão prevista para atender situações de excepcionalidade de interesse público. Contudo, se tal medida, no caso específico e concreto, for mais onerosa financeiramente ao ente público, face à peculiaridade da situação emergencial/calamitosa, torna-se possível atribuir a servidores atividades distintas para atender às situações de interesse ao combate da pandemia, atento ao princípio da indisponibilidade do interesse público e ao da continuidade dos serviços públicos.

3.5 – Quais medidas podem ser tomadas em relação a servidores que não estejam cumprindo atribuições essenciais durante a interrupção das atividades decorrente do isolamento social?

Deve-se estimular a fruição de férias por servidores que exerçam atividades, por sua natureza, incompatíveis com o teletrabalho (que pode ser regulamentado em âmbito local, com especial atenção ao controle de produtividade) ou que, em função das competências atribuídas, não seja suscetível de realocação.

Outra possibilidade é fazer a compensação da jornada de trabalho quando a situação normalizar, ou utilizar de banco de horas (se existir regulamentação no órgão ou na entidade).

Também deve ser estimulada a capacitação dos servidores por meio de plataformas virtuais de ensino à distância. A Escola de Contas Públicas – ECP do TCE-ES dispõe de 45 cursos online, englobando sete áreas temáticas, quais sejam: Auditoria e Contabilidade; Ética e Cidadania; Gestão; Orçamento e Finanças; Desenvolvimento Pessoal e Profissional; Informática; Licitações e Compras Públicas; e Direito e Legislação aplicada. Fonte: https://www.tcees.tc.br/capacitacoes-sao-gratuitas-e-englobam-sete-areas-tematicas/

3.6 – Como fica a situação dos servidores que recebem adicional de insalubridade ou periculosidade, extensão de carga horária, gratificações de chefia, vantagens em geral, que estão afastados do serviço devido ao covid-19 por estarem no grupo de risco. Eles podem receber a vantagem normalmente?

Em primeiro lugar recomenda-se que se observe legislação que trate da referida matéria no âmbito do respectivo ente ou órgão (estatuto de servidores e legislação correlata).

Como regra geral o pagamento das vantagens mencionadas no questionamento pressupõe o efetivo exercício da função ou cargo nas condições mencionadas.

Portanto, salvo disposição em contrário no âmbito da legislação local, havendo o afastamento da função ou cargo sem o efetivo exercício da contraprestação a ela correspondente, o pagamento das referidas vantagens não deve ser mantido.

Nos casos de gratificações de chefia, compete à Administração avaliar a conveniência e oportunidade de desconstituição dos provimentos e designações dos servidores que estejam ocupando esses cargos ou funções.

3.7 – Considerando que muitas Câmaras Municipais são formadas por 09 (nove) vereadores, sendo que alguns deles podem se enquadrar em grupos de risco conforme orientações de órgãos de saúde, ficando um número reduzido de vereadores para participação das sessões, é possível suspender as sessões legislativas e continuar o pagamento dos subsídios dos vereadores ou se deverão ser suspensos enquanto perdurar a suspensão das sessões?

No tocante à suspensão ou não das sessões em razão do número reduzido de vereadores que estejam em condição de atendê-las (como medida preventiva ao contágio do novo coronavírus (Covid-19)), recomenda-se que seja observado o que determina o regimento interno de cada casa legislativa, com atenção especial ao quórum mínimo de deliberação.

Independente disso, a decisão de manter ou suspender as sessões deve levar em consideração a adoção de medidas de distanciamento social recomendadas pelo Ministério da Saúde e demais autoridades competentes no assunto.

Uma solução que tem sido adotada, com êxito, em alguns órgãos deliberativos, a exemplo do próprio TCE-ES, é a realização de sessão por videoconferência, sobretudo para solução de demandas mais urgentes, devendo ser disponibilizada ao público.

Salvo disposição em contrário na legislação local, não há prejuízo à manutenção de subsídios de vereadores, eis que o fundamento da impossibilidade se dá por fator alheio à vontade do parlamentar e, mesmo porque, o subsídio objetiva remunerar a atividade da vereança como um todo e não apenas a realização de sessões legislativas, devendo ser observado, contudo, a orientação que consta no item 3.6, no que tange ao pagamento de vantagens relacionadas a funções específicas cujo pagamento pressupõe seu efetivo exercício e que não possam ser exercidas em razão de afastamento.

3.8 – Considerando a suspensão de algumas atividades da administração pública, qual a orientação no que tange ao pagamento do vale-transporte de profissionais que não estejam exercendo suas funções?

Por se tratar de verba de natureza indenizatória, que objetiva custear a despesa do servidor no seu deslocamento entre residência e local de trabalho, o pagamento deve ser suspenso enquanto não houver o retorno das atividades e, por conseguinte, a configuração do fato gerador da verba.

3.9 – O município precisa contratar servidores para diversas secretarias e já estava em andamento uma preparação de processo seletivo, porém, em virtude da pandemia, surgiu a dúvida sobre a realização do processo, uma vez que gera aglomeração e, por ocasião da entrega de documentos, precisamos de pessoal para verificação e manuseio de documentos. Como proceder?

A realização ou não do processo seletivo configura, essencialmente, questão de mérito administrativo, a ser avaliada e decidida pelo gestor público segundo seu juízo de conveniência e oportunidade, avaliando os aspectos fáticos momentâneos, inclusive orçamentário e fiscal.

Em se tratando de processo seletivo simplificado para contratação de agentes temporários, recomendamos que seja levada em consideração a permanência, nas atuais circunstâncias, da situação de excepcional interesse público que justifique a admissão de todas as funções que foram inicialmente planejadas.

Havendo a necessidade da admissão, recomendamos que se avalie, dentro do que permite a legislação local sobre contratação temporária, a possibilidade de recebimento da documentação dos candidatos, preferencialmente, por meio eletrônico.

Sendo inviável essa possibilidade por questões técnicas ou legais, recomendamos que seja organizada rotina de recebimento da documentação que observe, ao máximo, as recomendações de distanciamento social expedidas pelo Ministério da Saúde e demais órgãos competentes, evitando, sobretudo, a aglomeração de pessoas, de modo a proteger a saúde tanto dos candidatos inscritos quanto dos servidores envolvidos no processo.

3.10 – É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, baseando-se na conveniência administrativa, considerando as dificuldades financeiras derivadas da queda de arrecadação?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.1. É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, com base na conveniência administrativa, que independente da exigência por lei local quanto à justificativa da rescisão, neste caso excepcional de pandemia deverá ser precedida de motivação, não podendo ser promovida de forma genérica, devendo ser instruída com dados concretos quanto ao motivo declarado”.

3.11 – Mostra-se viável a manutenção dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, já que não se mostra possível o trabalho remoto?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.2. É possível a manutenção dos contratos e, consequentemente, dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, considerando-se os dias de serviço não prestado como faltas justificadas, na forma do art. 3º, §3º, Lei 13.979/2020, e em homenagem aos princípios constitucionais econômicos e sociais, mas preferencialmente deverão imbuir-se na tentativa de exercerem função remota”.

3.12 – É possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária, mesmo não havendo dispositivo legal na lei que rege tal espécie de contratação, utilizando-se, por analogia o artigo art. 79 S 50 da Lei 8666/93?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.3. Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se de analogia com a Lei 8.666/93, uma vez que a Lei de Licitações e Contratos regula contratações de natureza jurídica diversa o que torna inaplicável a utilização do método de interpretação por analogia, bem como por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública”.

3.13 – É possível a proposição de projeto de lei, modificando a legislação local que rege as contratações temporárias, prevendo a hipótese de suspensão do contrato, caso não seja possível a utilização do art. 79 S 50 da lei 8666/93, por analogia?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.4. Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública”.

3.14 – É possível a manutenção dos contratos administrativos de servidores em designação temporária, pagando-se apenas parte da remuneração dos profissionais? Nesse caso, mostra-se necessário o envio de projeto de lei a Câmara Municipal?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.5. Não é possível a redução da remuneração paga em razão de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da redução proporcional de jornada de trabalho e de salários da Administração Pública”.

3.15 – No caso de servidores comissionados, sendo a contratação de natureza “ad nutum” nos termos do artigo 37, inciso II da Constituição Federal, seria possível a exoneração para contenção de despesas, mesmo em meio a emergência em saúde pública de nível mundial?

Segundo entendimento do Parecer em Consulta TC nº 004/2020 do TCEES (https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/formidable/108/PC-004-2020.pdf): “1.2.6. É possível a exoneração de servidores ocupantes de cargo em comissão mesmo durante a pandemia, devendo a Administração Pública avaliar a conveniência e oportunidade da medida”.

3.16 – O Município pode permanecer com servidoras gestantes em seus respectivos locais de trabalho? Assim como servidores acima de 60 anos e portadores de ouras enfermidades? Pode o Município decidir se vai liberar ou não os servidores? Caso não seja possível permanecer com eles em seus postos de trabalho, pode os mesmos, sobretudo as grávidas assinarem um termo de responsabilidade e voltar a trabalhar? Afirmando que alguns dos trabalhos são incompatíveis com as formas de trabalho remoto.

O TCEES não é órgão competente para decidir se servidoras gestantes, idosos ou portadores de deficiência devem ou não permanecer nos respectivos locais de trabalho, uma vez que se trata de questão médica ligada à saúde pública, que foge à expertise desta Corte de Contas, especialmente em relação a servidores que se encontram em grupo de risco.

Todavia compete a todos os órgãos públicos, dentro de sua discricionariedade, avaliar a liberação ou não de servidores (dentre outras possíveis medidas, tais como: compensação de jornada, estímulo à fruição de férias, realização de capacitação online – vide item 3.5 do Guia Básico deste hotsite), observando orientações de distanciamento social expedidas por órgãos e autoridades de saúde.

3.17 – Quando a LC 173/2020 ressalva a concessão de benefícios aos servidores a previsões legais anteriores a calamidade (art. 8º) como deve ser entendido esse anterior. É anterior ao reconhecimento da calamidade pelo Congresso Nacional? Anterior a calamidade reconhecida pela Assembleia Legislativa? Ou anterior ao início da pandemia no Brasil? O art. 8º da LC 173 traz várias proibições até 31/12/2021. No inciso IX usa a expressão “contar esse tempo como de período aquisitivo”, isso para quinquênio e outros institutos parecidos. Como se entende esse tempo proibido de ser contado, é o período da calamidade ou o período entre a publicação da lei até 31/12/2021?

As restrições de despesas previstas no art. 8º se aplicam a partir da vigência da Lei Complementar Federal nº 173/2020, ou seja, dia 27/05/2020, não podendo a lei retroagir em prejuízo do direito adquirido de terceiros. Em relação ao inciso IX do art. 8º, ficam vedadas as concessões de vantagens que dependam da contagem de tempo de serviço para serem implementadas e cujo período aquisitivo não tenha sido completado até 27/05/2020, mesmo que derivadas de determinação legal anterior. No caso dessas verbas, a contagem do período aquisitivo fica suspensa entre o início da vigência da LCF 173/2020 e o dia 31/12/2021, tratando-se de frustração de expectativa de direito.

3.18 – Sobre a Lei Complementar nº 173/2020, especialmente art. 8º, IV, é possível o preenchimento de cargo efetivo que estava vago ANTES da pandemia? Quando me refiro cargo vago, falo sobre os cargos criados, com o resultado do concurso homologado e que, ainda, não foram preenchidos.

O art. 8, inciso IV, da Lei Complementar Federal nº 173/2020, veda a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, e ressalva, dentre outras hipóteses, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios.

Caso se trate de preenchimento de cargo novo, portanto, não resultante de vacância, não poderá haver nomeação uma vez que não se trata de reposição, incorrendo na vedação supramencionada.

Conforme previsão do §5º do referido artigo, a referida vedação não alcança admissões e contratações destinados ao combate à calamidade pública da Covid-19 cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

3.19 – A reestruturação de um cargo de carreira, em uma carreira superior, aprovada por lei municipal, na vigência da Lei Federal 173, também fica proibida? O quinquênio e decênio também não podem ser concedidos ao servidor, mesmo que garantidos no Plano de Carreira? E o tempo de serviço para fins de quinquênio e decênio, durante a vigência da lei 173 ficarão suspensos? Ou seja, não serão computados?

Segundo previsão do artigo 8, inciso III, da Lei Complementar nº 173/2020, na hipótese do art. 65 da LRF, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa.

Ademais, conforme previsão do inciso I do mesmo dispositivo legal, também fica vedada, durante o mesmo período, a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivada de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública.

Segundo disposição expressa do inciso IX do art. 8º da LCF 173/2020, o tempo de serviço transcorrido entre a vigência da Lei Complementar Federal nº 173/2020 e a data de 31 de dezembro de 2021, não será computado como período aquisitivo para fins de concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria e quaisquer outros fins.

A referida vedação abarca, inclusive, vantagens que tenham o tempo de serviço como pressuposto de aquisição previstas em plano de carreira aprovado antes da vigência da LCF 173/2020. Nesse caso, ficam ressalvadas as concessões derivadas de período aquisitivos completados antes da vigência da LCF 173/2020, tratando-se, pois, de direito adquirido em benefício do servidor.

3.20 – O aumento da pandemia gera uma insegurança no trabalho administrativo do setor público. Qual a possibilitado do Poder Legislativo licitar exames para os funcionários que estão em atividade necessária no regime de escala, considerando que houve caso de Covid-19 por membro da família de servidor e vereador testado positivo.

Trata-se de despesa pública cuja decisão se encontra dentro do juízo de discricionariedade da Administração Pública, a ser avaliado segundo juízo de oportunidade e conveniência, o que não dispensa a devida motivação e justificativa.

Caso seja realizada, a aquisição deve atender aos parâmetros legais de contratação pública, devendo ser realizada, preferencialmente, por meio de sistema de registro de preços, por se tratar de compra, possivelmente, frequente e de quantitativo incerto.

Deve ser observada, ainda, na definição e escolha do objeto, a eficácia, finalidade e utilidade dos exames disponíveis no mercado, contratando aquele que atende com maior eficiência o interesse público almejado.

Recomenda-se, também, que testes sejam destinados exclusivamente a servidores que estejam desempenhando suas atividades em regime presencial, condição que deve ser regulamentada por normativo interno e controlada com rigor pela Administração.

3.21 – Gostaria de uma orientação sobre a possibilidade de contratação de estagiários considerando o inciso IV, art 8°, da Lei Complementar 173/2020 do Governo Federal. Estagiários entrariam nessa proibição?

Segundo o Parecer em Consulta TC-014/2013 desta Corte, a bolsa ou contraprestação acordada pelas partes na relação de estágio não tem a mesma natureza da remuneração e/ou salário atribuído aos servidores públicos integrantes do quadro de pessoal.

Com base nesse entendimento, a referida deliberação firmou entendimento no sentido de que as despesas com bolsas de estágio não integram a despesa com pessoal do órgão para fins da LRF, devendo integrar a despesa referente a outros serviços de terceiros – pessoa física.

De acordo com o art. 3º da Lei Federal nº 11.788/2008, o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada.

Há, portanto, um “termo de compromisso” firmado ente a instituição de ensino e a parte concedente, sendo paga ao estagiário uma retribuição pelo desempenho de suas atividades a partir dos recursos da área para qual ele colabora.

Denota-se, assim, que não é possível enquadrar a relação de estágio como “admissão ou contratação de pessoal”, vedadas pelo inc. IV do art. 8 da Lei Complementar Federal nº 173/2020.

Vale destacar que, para a admissão de estagiários, faz-se necessária a observância dos requisitos e critérios previstos na Lei Federal nº 11.788/2008, em especial seu art. 3º.

Ressalta-se, por fim, que o estágio deve ser supervisionado, tendo como prioridade o aprendizado prático.

3.22 – Acerca do disposto na parte final do §2º do art. 4º da Lei Federal 13.979/2020 “serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet) […] o respectivo processo de contratação ou aquisição”. Trata-se, aqui, da publicação integral do processo? Se não, quais as partes que devem ser selecionadas para disponibilização afora os dados mínimos já delineados nas normas de referência (12.527/2011 e a Lei acima citada)?

Verifica-se que o art. 4º, §2º, da Lei Federal nº 13.979/2020, menciona apenas “processo de contratação ou aquisição”, sem descrever se refere-se ou não à sua integralidade, de forma que, a princípio, é possível interpretá-lo no sentido de que a indicação da numeração do respectivo processo seja suficiente para cumprimento da legislação.

Embora não haja determinação legal expressa, cabe ao gestor público, dentro de sua discricionariedade e, atendendo aos princípios da eficiência, moralidade e publicidade, ir além do mínimo exigido pela lei e incluir informações que maximizem a transparência das referidas contratações, sendo recomendável a divulgação dos seguintes itens:

  • o nome do/a contratado/a e seu CNPJ/CPF*;
  • o valor total e por unidade*;
  • o prazo contratual*, considerando as limitações impostas pelo art. 4º-H da Lei nº 13.979;
  • o número do processo de contratação e a íntegra do contrato* e/ou a nota de empenho correspondente;
  • o órgão contratante;
  • o descritivo, a quantidade e o tipo de bem ou serviço adquirido;
  • o local da execução;
  • a data da celebração e/ou da publicação no Diário Oficial;
  • a forma de contratação (pregão ou dispensa de licitação);
  • a íntegra e/ou as peças principais do processo administrativo que antecedeu a contratação.

(* exigências obrigatórias pela Lei Federal nº 13.979/2020)

A referida recomendação tem como fonte o documento intitulado RECOMENDAÇÕES PARA TRANSPARÊNCIA DE CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS EM RESPOSTA À COVID-19, elaborado pelo Tribunal de Contas da União em parceria com a Transparência Internacional, (acessível em: https://comunidade.transparenciainternacional.org.br/asset/86:tibr-recomendacoes-de-contratacoes-emergenciais-covid19?stream=1

Em todo caso, a assinatura de termo de responsabilidade não surtirá qualquer efeito caso pretenda dispor sobre a vida ou saúde dos servidores, pois cuidam de direitos indisponíveis.

4.1 – Pode um ente público designar seus servidores para prestarem serviços em outro ente?

Sim, observado o art. 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que prevê a autorização na LDO e na LOA, além da exigência de convênio, acordo, ajuste ou congênere, conforme sua legislação, bem como fixar o prazo e as atividades a serem desempenhadas.

4.2 – Pode um ente público emprestar veículos e equipamentos para utilização por outro ente?

Sim. Via de regra, os equipamentos pertencentes a determinado ente devem ser empregados em suas finalidades institucionais. Entretanto, em caso de calamidades públicas, afigura-se razoável que um ente possa ajudar outro com o empréstimo de equipamentos, como ambulâncias, entre outros.

É fundamental, entretanto, que o empréstimo seja formalizado, com a indicação dos motivos e que o recebedor do empréstimo se responsabilize pelo seu uso e conservação e ateste formalmente o seu recebimento, observando, ainda, o art. 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

4.3 – É possível um ente público abasteça veículos, mesmo que emprestados por particulares ou outros entes públicos?

Sim, desde que seja instituído rigoroso controle das despesas por meio de cadastramento dos equipamentos e verificação de que estejam sendo utilizados em prol do ente público.

Deve-se ressaltar ainda a necessidade de existência de prévia dotação orçamentária.

4.4 – Pode um ente público fazer a doação de bens como cestas básicas, colchões e remédios, entre outros, para outro ente em estado de emergência ou de calamidade pública?

Sim, desde que haja lei autorizando e que seja, também, observado o art. 62 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5.1 – Pode o ente público fazer uso da reserva de contingência?

Sim. A utilização de créditos orçamentários que tenham como fonte de recursos a reserva de contingência está restrita, em regra, às hipóteses previstas no art. 5º, inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam: cobertura de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.

São riscos fiscais justamente a possibilidade de ocorrência de eventos ou fatos econômicos que venham a impactar ou onerar de forma substancial e negativamente as contas públicas, tais como a possibilidade de receitas previstas não se realizarem ou a necessidade de execução de despesas inicialmente não fixadas, como as decorrentes das operações de recuperação de áreas atingidas por desastres.

A reserva de contingência está regulada pelo Decreto-Lei n. 200/1967 e pela Lei Complementar n. 101/2000.

O artigo 91 do Decreto-Lei nº 200/1967 assim dispõe sobre a referida reserva:

Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais. (Grifo nosso)

Ressalta-se que a reserva de contingência não corresponde à dotação orçamentária em relação à qual se emitirão empenhos para pagamentos de despesa. Ela se presta apenas a servir como fonte de recursos para abertura de créditos adicionais (suplementares, especiais ou extraordinários), regulados pelos artigos 40 a 46 da Lei Federal nº 4.320/1964, mediante anulação total ou parcial de sua dotação (artigo 43, Parágrafo 1º, inciso III).

Ela somente deve ser utilizada no atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos, capazes de afetar as contas públicas, e deve ter seu montante e sua forma de utilização estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO relativa ao orçamento do exercício de 2020 do ente respectivo (Parágrafo 3º do artigo 4º e inciso III, do artigo 5º, ambos da Lei Complementar Federal nº 101/2000).

Logo, cada Município pode ter regras específicas para utilização da reserva de contingência, cuja observância é inafastável.

Assim, as circunstâncias atuais permitem a utilização da reserva de contingência, cuja utilização, se necessária, deve estar diretamente relacionada às despesas imprevistas, decorrentes do combate à pandemia, observado o que estabelece à Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município.

5.2 – É permitido ao ente público abrir crédito extraordinário?

Sim. Conforme o disposto no artigo 167, § 3º, da Constituição Federal, a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para cobrir despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública.

No mesmo sentido segue o artigo 41, inciso III, da Lei 4.320/1964 que, ao elencar as espécies de crédito adicional, definiu o crédito extraordinário como aquele destinado a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública.

Dessa forma, é plenamente possível a abertura de crédito extraordinário para enfrentar os prejuízos decorrentes de situações imprevistas que tenham dado origem ao estado de emergência ou de calamidade, observando-se que a abertura deverá ocorrer, no caso de Estados e Municípios, por meio de decreto do Poder Executivo, que dará imediato conhecimento ao Poder Legislativo, conforme art. 44 da Lei 4.320/1964.

No momento em que o país tem por dever adotar medidas de combate à pandemia do novo coronavírus (Covid-19), resultando por consequência na necessidade de realização de despesas urgentes e não previstas na Lei Orçamentária Anual, poderá o gestor público utilizar-se da abertura de créditos extraordinários para suplementar o seu orçamento e dotá-lo dos recursos suficientes para fazer frente aos efeitos do estado de calamidade pública.

Importante, entretanto, uma advertência na utilização desse instrumento de suplementação do orçamento, de modo que os aumentos das dotações orçamentárias sejam estabelecidos nos limites necessários ao enfrentamento da situação de emergência ou calamidade pública.

No que tange à abertura de credito extraordinário, o Tribunal de Contas da União – TCU possui entendimento, aplicável por analogia à realidade dos municípios, pela possibilidade de abertura para atendimento a despesas que se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência, como aquelas decorrentes de situação de calamidade pública:

A abertura de crédito extraordinário por meio de medidas provisórias se destina a despesas que preencham os requisitos de imprevisibilidade e urgência delimitados semanticamente pelo texto constitucional como equiparáveis às existentes em situações decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, conforme estabelecido no art. 167, § 3º, da Constituição Federal. Em situações de elevado impacto social que não se enquadrem naquelas caracterizadas no referido dispositivo constitucional, devem ser buscadas outras alternativas de remanejamento orçamentário, observados os preceitos constitucionais e legais aplicáveis. (Acórdão 2184/2017-Plenário. Data da sessão 04/10/2017. Relator Ana Arraes. Tipo do processo Consulta)

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, asseverou a necessidade de atendimento aos requisitos constitucionais da urgência e da imprevisibilidade para abertura de crédito extraordinário, por meio da Medida Cautelar da ADI 4049- DF, conforme o disposto no art. 167, §3º, da Constituição da República:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 402, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2007, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.656, DE 16 DE ABRIL DE 2008. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DA IMPREVISIBILIDADE E DA URGÊNCIA (§ 3º DO ART. 167 DA CF), CONCOMITANTEMENTE. (…) 4. A abertura de crédito extraordinário para pagamento de despesas de simples custeio e investimentos triviais, que evidentemente não se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência, viola o § 3º do art. 167 da Constituição Federal. Violação que alcança o inciso V do mesmo artigo, na medida em que o ato normativo adversado vem a categorizar como de natureza extraordinária crédito que, em verdade, não passa de especial, ou suplementar. 5. Medida cautelar deferida. (ADI 4049 MC/DF. Relatora:  Min. Carlos Britto. Julgamento:  05/11/2008. Órgão Julgador:  Tribunal Pleno. Publicado em 08/05/2009)

No âmbito da União, a autorização legislativa se dá por Medida Provisória e posterior edição de decreto pelo Chefe do Executivo (artigo 62, parágrafo 1º, alínea “d”, da Constituição Federal). Porém, o instituto da medida provisória é pouco difundido na esfera municipal.

Diante disso, é necessário que seja observado o que dispõe a Lei Orgânica de cada Município quanto à abertura dos créditos extraordinários, que pode ter regras específicas quanto à sua operacionalização, diferentes da esfera federal, condicionando a edição dos créditos extraordinários à prévia autorização legislativa, bem como à declaração de emergência ou calamidade pública no âmbito municipal respectivo.

Assim, inafastável a observância da Lei Orgânica Municipal quanto às disposições estabelecidas para a abertura de créditos extraordinários.

5.3 – Considerando que alguns entes têm recebido transferências de recursos para aplicação em despesas direcionadas ao combate do novo coronavírus (Covid-19), havendo, portanto, como indicar, ao menos em parte, recursos disponíveis para a abertura do crédito adicional, tal situação descaracterizaria a possibilidade de abertura de crédito extraordinário?

Não. Enquanto a abertura de créditos suplementares ou especiais exige autorização legislativa e a indicação de recursos disponíveis, os créditos extraordinários prescindem de tais exigências (Lei º 4.320/1964, arts. 42 e 43).

Segundo a Nota Técnica SEI nº 12774/2020/ME da Secretaria do Tesouro Nacional, considerando que o intuito da legislação ao dispensar a indicação dos recursos foi facilitar a abertura do crédito para atendimento de despesas dado seu caráter de imprevisibilidade e urgência, a mera possibilidade de indicação do recurso não inviabiliza a abertura do crédito extraordinário ou exige a utilização de outra modalidade (especial ou suplementar). Inobstante, a legislação não veda a indicação dos recursos para a abertura do crédito extraordinário, quando tal indicação for possível.

5.4 – O crédito aprovado (seja ele especial, suplementar ou extraordinário) deve reforçar ações de saúde já existentes ou deve ser criada ação específica com o fim de identificar os gastos relacionados ao Covid-19?

Segundo a Nota Técnica SEI nº 12774/2020/ME da Secretaria do Tesouro Nacional, dadas as diversas propostas de alterações legislativas em trâmite no Congresso Nacional, que incluem tanto medidas com o intuito de agilizar a transferência de recursos e flexibilizar o atendimento de limites e outras regras ficais enquanto perdurar a situação de emergência atual, quanto medidas destinadas a ampliar a transparência e controle dos gastos realizados, recomenda-se que seja criado programa ou ação orçamentária específica para as despesas relacionadas ao Covid-19. Essa medida poderá facilitar tanto a gestão dos recursos como a futura prestação de contas.

5.5 – Em qual natureza da receita e fonte de recursos (vínculo) devem ser contabilizadas a entrada de recursos extraordinários recebidos de outros órgãos como auxílio financeiro para combate ao novo coronavírus (Covid-19), a exemplo de valor transferido pelo TJ-ES referente ao fundo de penas pecuniárias? Quanto à despesa, como se deve empenhar e liquidar uma fonte de recursos possivelmente não prevista na LOA?

A Secretaria do Tesouro Nacional – STN confeccionou a Nota Técnica SEI nº 12774/2020/ME com o objetivo de orientar a contabilização de recursos utilizados no enfrentamento emergencial de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid-19).

Trata-se de documento detalhado que menciona a contabilização de recursos recebidos e a realização das despesas, de onde destacamos as seguintes orientações para o presente questionamento:

12 – No tocante ao recebimento, por parte de Estados e Municípios, de transferências para fazer frente às despesas com o enfrentamento da pandemia e aos questionamentos sobre a criação de fonte/destinação de recursos específica para este fim, esclarecemos que o mecanismo fonte/destinação de recursos é obrigatório, devido ao previsto no art. 8º, parágrafo único, e art. 50, inciso I da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

13 – Ressaltamos que, apesar de tal classificação ser obrigatória, não há um modelo padronizado a ser adotado por toda a Federação. Todavia, recomenda-se que sejam observadas as classificações já utilizadas para o tipo de transferência recebida ou recurso arrecadado. Nesse sentido, os recursos recebidos por meio do SUS, por exemplo, devem ser classificados na mesma codificação já utilizada para essa finalidade, mesmo que os recursos sejam utilizados no enfrentamento à pandemia relacionada ao Covid-19, de forma que seja possível prestar contas da utilização desses recursos ao SIOPS. Adicionalmente, sendo possível, pode ser criado um detalhamento na classificação por fonte de recursos que permita identificar a destinação do recurso ao enfrentamento à pandemia, possibilitando também o controle das despesas utilizadas nesse enfrentamento.

14 – Quanto ao envio dos dados ao Tesouro Nacional por meio da Matriz de Saldos Contábeis (MSC), ressalta-se que não há possibilidade de alterar o layout vigente para o exercício de 2020. Por esta razão e, como se trata de uma situação excepcional, em princípio não haverá inclusão de código específico de detalhamento da fonte de recurso (FR). O envio/recebimento pela matriz será realizado por meio do procedimento “de-para” para fontes já existentes no layout.

15 – Em relação às classificações por natureza da receita e da despesa, orientamos também que sejam utilizadas as classificações existentes, de forma a se identificar a origem dos recursos e o objeto do gasto, sem a necessidade de se criar classificações específicas para essa finalidade. Em relação aos recursos recebidos no âmbito do SUS, indicamos as classificações do ementário da receita, dispostos a seguir:

1.7.1.8.03.9.0 – Transferência de Recursos do SUS – Outros Programas Financiados por Transferências Fundo a Fundo

1.7.1.8.04.6.0 – Outras Transferências de Recursos do Sistema Único de Saúde – SUS, não detalhadas anteriormente

2.4.1.8.03.9.0 – Transferência de Recursos do SUS – Outros Programas Financiados por Transferências Fundo a Fundo

2.4.1.8.04.6.0 – Outras Transferências de Recursos do Sistema Único de Saúde – SUS, não detalhadas anteriormente”. (g.n)

5.6 – É prevista alguma atenuação de prazos ou de limites pela Lei de Responsabilidade Fiscal quando reconhecida situação de emergência ou de calamidade pública?

Sim. De acordo com o artigo 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for reconhecida pela Assembleia Legislativa a ocorrência de calamidade pública em estado ou município, enquanto perdurar a situação:

  • Serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos artigos 23 (prazo de recondução da despesa total com pessoal) e 31 (prazo de recondução da dívida consolidada);
  • Serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9º.

Frisa-se que, para fins de flexibilização dessas regras fiscais, não basta a expedição de decreto reconhecendo o estado de calamidade pelo Poder Executivo apenas, seja municipal ou estadual, devendo esse ato ser ratificado por decreto legislativo da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, podendo ocorrer de forma individual ou conjunta.

A Nota Técnica SEI nº 12774/2020/ME da Secretaria do Tesouro Nacional ressalta que a dispensa do atingimento dos resultas fiscais na ocorrência de calamidade não eximem os entes da Federação de estabeleceram as metas fiscais para o exercício de 2021 no Anexo que acompanha o projeto de lei da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 2021. No entanto pondera que, como o projeto da LDO será elaborada num período de incertezas quanto às projeções para o exercício de 2021, poderá ser inserido dispositivo nesse projeto prevendo a atualização das metas fixadas no momento de envio do projeto da lei orçamentária.

Registra-se, ainda, que na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 6.357, ajuizada pelo Presidente da República, o ministro Alexandre de Moraes, no dia 29/03/2020, concedeu MEDIDA CAUTELAR,  referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal -STF, para CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, para, durante a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente de COVID-19, afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19.

Em seu voto o ministro ressaltou que a referida medida cautelar se aplica a todos os entes federativos que, nos termos constitucionais e legais, tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19.

Essa decisão afasta a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação ou expansão referentes a:

  • Incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita, prevista no art. 14 da LRF
  • Ação governamental que acarrete aumento da despesa, prevista no art. 16 da LRF;
  • Atos que criarem ou aumentarem despesa obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios, conforme art. 17 da LRF;
  • Concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente, expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados e reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real, conforme art. 24 da LRF.

Em reforço às referidas medidas, a LEI COMPLEMENTAR Nº 173, DE 27 DE MAIO DE 2020 acrescentou o § 1º ao art. 65 da LRF, adicionando as seguintes medidas de flexibilização, válidas em decorrência de calamidade pública reconhecida pelo CONGRESSO NACIONAL:

  • 1º Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, nos termos de decreto legislativo, em parte ou na integralidade do território nacional e enquanto perdurar a situação, além do previsto nos inciso I e II do caput:

I – serão dispensados os limites, condições e demais restrições aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como sua verificação, para:

  1. contratação e aditamento de operações de crédito;
  2. concessão de garantias;
  3. contratação entre entes da Federação; e
  4. recebimento de transferências voluntárias;

II – serão dispensados os limites e afastadas as vedações e sanções previstas e decorrentes dos arts. 35, 37 e 42, bem como será dispensado o cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 8º desta Lei Complementar, desde que os recursos arrecadados sejam destinados ao combate à calamidade pública;

III – serão afastadas as condições e as vedações previstas nos arts. 14, 16 e 17 desta Lei Complementar, desde que o incentivo ou benefício e a criação ou o aumento da despesa sejam destinados ao combate à calamidade pública.

2º O disposto no § 1º deste artigo, observados os termos estabelecidos no decreto legislativo que reconhecer o estado de calamidade pública:

I – aplicar-se-á exclusivamente:

  1. às unidades da Federação atingidas e localizadas no território em que for reconhecido o estado de calamidade pública pelo Congresso Nacional e enquanto perdurar o referido estado de calamidade;
  2. aos atos de gestão orçamentária e financeira necessários ao atendimento de despesas relacionadas ao cumprimento do decreto legislativo;

II – não afasta as disposições relativas a transparência, controle e fiscalização.

  • 3º No caso de aditamento de operações de crédito garantidas pela União com amparo no disposto no § 1º deste artigo, a garantia será mantida, não sendo necessária a alteração dos contratos de garantia e de contragarantia vigentes.

5.6 – Há algum impedimento para que a Câmara devolva remanescente de duodécimo ao Executivo antes do final do exercício?

Segundo entendimento firmado pelo TCEES por meio do Parecer em Consulta TC 016/2014 (https://www.tce.es.gov.br/wp-content/uploads/2017/06/016-2014-1.pdf), ratificado pelo Parecer em Consulta TC 004/2017 (https://www.tce.es.gov.br/wp-content/uploads/2017/08/PC004-17.pdf), a Câmara Municipal não é obrigada à devolução de superávit obtido ao final do exercício financeiro, salvo previsão expressa nesse sentido na Lei Orgânica Municipal.

Por outro lado, a devolução voluntária desses recursos pelo Poder Legislativo ao Executivo é possível desde que não haja vedação na legislação municipal, tratando-se de opção política-administrativa e discricionária do gestor público, que foge à competência jurisdicional do TCEES.

6.1 – Como ficam os prazos processuais da execução fiscal?

Os entes devem estar atentos quanto ao cumprimento do art. 11 da LRF que dispõe que constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Os prazos prescricionais não são interrompidos em razão da calamidade pública. Assim, se o ente não tomar as medidas necessárias para cobrança, há possibilidade de ocorrer prescrição e, consequentemente, a perda de montantes inscritos na dívida ativa.

6.2 – Há possibilidade de prorrogação de vencimentos de tributos e/ou parcelamentos?

Sim. O vencimento de tributos, inclusive o prazo de parcelamentos, é regulamentado pela legislação local, que deve ser observada. Caso necessário, as devidas alterações devem ser autorizadas em lei.

7.1 – Como ficam os prazos de processos que tramitam no TCEES diante da situação de emergência provocada pelo novo coronavírus (Covid-19)?

Conforme previsão do art. 6º da Portaria Normativa TC 27, de 22 de março de 2020, em vigor desde 23/03/2020, todos os prazos processuais estão suspensos, exceto em relação a processos de controle externo em que haja medida cautelar deferida ou determinada e, quando requerida, esteja pendente de apreciação, bem como prazos processuais em recursos cabíveis em face do indeferimento, do deferimento ou da determinação de medidas de natureza cautelar.

Conforme previsão no art. 4º da Portaria Normativa nº 58, de 29 de abril de 2020 (que altera o artigo supramencionado), os processos administrativos e de controle externo que tramitam em formato eletrônico terão o curso dos prazos processuais retomado a partir de 18 de maio de 2020, mantendo-se suspensos os prazos relativos aos processos que tramitam em meio físico”.

7.2 – Como ficam os prazos para prestações de contas que devem ser encaminhadas ordinariamente ao TCEES?

Conforme previsão do art. 3º da Portaria Normativa TC 27, de 22 de março de 2020, alterado pelo art. 2º da Portaria Normativa nº 58, de 29 de abril de 2020, Os termos finais dos prazos para apresentação ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, das prestações de contas mensais e remessa de informações, exceto “Remessa Contratação”, relativas aos meses 12 e 13 de 2019 e janeiro a maio de 2020, prestações de contas anuais de gestores de órgãos e de entidades das administrações públicas municipais e estaduais, inclusive de consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista, relativas ao exercício de 2019, e demais obrigações acessórias regulamentadas por meio das Instruções Normativas TC 31/2014, TC 38/2016, 43/2017, 44/2018 e pelas Resoluções TC 162/2001 e 245/2012, ficam excepcionalmente prorrogados até 15 de junho de 2020.

8.1 – Os municípios podem suspender a adoção de medidas para implementação da reforma da previdência municipal durante o período de calamidade pública relacionada ao novo coronavírus (Covid-19)?

Não. A reforma da previdência municipal já está sendo discutida desde a promulgação da Emenda Constitucional 103, de 12 de novembro de 2019, tornando-se ainda mais imprescindível diante do agravamento da crise econômica e do crescimento da necessidade de ajuste fiscal por parte dos entes públicos.

Portanto, obedecidos os requisitos para o regular processo legislativo, os municípios devem utilizar sua autonomia normativa para disciplinar importantes aspectos e alternativas oferecidas para os regimes de previdência, priorizando normas de aplicação obrigatória exigidas pela EC 103/2019.

8.2 – Os entes federativos podem deixar de promover o recolhimento das contribuições previdenciárias?

Não. As contribuições previdenciárias constituem importantes fontes de custeio do regime de previdência, essenciais para a manutenção da saúde financeira do sistema no curto, médio e longo prazo, em benefício do equilíbrio financeiro e atuarial do ente federativo.

Eventual atraso no repasse de contribuições previdenciárias enseja a formalização de parcelamento de débitos previdenciários, limitado ao máximo de 60 parcelas pelo art. 9º, § 9º, da EC 103/2019, circunstância que impõe onerosos encargos financeiros ao ente federativo no curto prazo, prejudicando a posterior a retomada do investimento público.

8.3 – Os gestores da carteira de investimentos dos RPPS devem providenciar ajustes nas carteiras de investimentos em decorrência da alta volatilidade do mercado financeiro?

Os gestores da carteira de investimentos dos RPPS devem ser cautelosos quanto às decisões a serem tomadas, pautando-se em política de investimentos previamente definida, que deve ser periodicamente submetida à revisão por parte do comitê de investimentos para eventuais ajustes decorrentes de mudança na conjuntura econômica nacional e internacional.

A volatilidade do mercado financeiro impõe maior atenção com relação às aplicações financeiras mantidas pelos regimes de previdência, elevando a necessidade de monitoramento permanente dos riscos, com base em melhoria da governança de investimentos, conforme preconizado pelo ‘Manual Pró-Gestão do RPPS’ aprovado pela Portaria MF 03/2018.

8.4 – Visto que a CNM publicou a Nota Técnica 42/2020 orientando a contabilização da provisão das contribuições previdenciárias que tiverem o seu pagamento suspenso e o empenho das mesmas pela Prefeitura, para salvaguardar os fundamentos do orçamento público e os aspectos fiscais envolvidos, em contrariedade à orientação da STN em sua Nota Técnica SEI n.º 25948/2020/ME, Item 21. E diante das divergências de entendimento. Qual a posição do TCEES sobre a contabilização da provisão e empenho dos valores Patronais com suspensão de repasse por Lei?

O Tribunal de Contas do Estado do Espirito Santo ainda não possui orientação formal quanto à forma de registro orçamentário de contribuições previdenciárias patronais eventualmente suspensas por força da Lei Complementar 173/2020.

A Nota Técnica nº 25948/2020/ME, por meio do seu item 21, respalda a suspenção do empenho de contribuições patronais, até o exercício de 2021, caso autorizada a operação por meio de lei do ente federativo responsável pelo repasse.

Essa medida foi questionada ao longo do evento oferecido pelo TCEES, em função de consequências prejudiciais às contas públicas, relacionadas à apuração de limites com educação e saúde, impactos na apuração de gastos com pessoal, dificuldades relacionadas à transparência da operação, além de reflexos na condução do equilíbrio financeiro do regime próprio de previdência.

Portanto, a suspenção do empenho de contribuições patronais deve ser ponderada pelo jurisdicionado, avaliando-se as consequências relacionadas à operação, assim como de outras possíveis alternativas para a liberação de dotações orçamentárias, como a abertura de créditos extraordinários.

Por fim, importante salientar que essa operação deve ser considerada excepcional, motivo pelo qual se recomenda a adoção do procedimento ordinário, baseado no regular empenho mensal das despesas com contribuições previdenciárias patronais, circunstância que minimiza os riscos associados à suspensão de empenhos autorizada pela Nota Técnica nº 25948/2020/ME.

9.1 – Sobre a distribuição de alimentos neste período de suspensão de aulas devido à pandemia do coronavírus por meio dos kits escolares de alimentação, é sabido que o município deve registrar, por meio de documentação, todos os detalhes das tomadas de decisão da gestão local relacionadas à distribuição de gêneros alimentícios no âmbito do PNAE. Gostaria de saber se há alguma orientação quanto ao procedimento a ser tomado durante a entrega. Deve ser feito relatório social? Na impossibilidade de termos servidores suficientes, pode ser feito relatório pelos professores e diretores das escolas atestando a situação vulnerável das famílias dos alunos?

O fornecimento da alimentação escolar é um programa de Estado e de garantia de direitos. Trata-se de um programa universal que atende a todos os estudantes da rede pública.

Em razão da pandemia, o governo federal autorizou a distribuição dos gêneros alimentícios diretamente às famílias dos estudantes, conforme disposto no art. 21-A da Lei Federal 11.947, de 16 de junho de 2009, alterada pela Lei Federal 13.987, de 7 de abril de 2020.

Art. 21-A. Durante o período de suspensão das aulas nas escolas públicas de educação básica em razão de situação de emergência ou calamidade pública, fica autorizada, em todo o território nacional, em caráter excepcional, a distribuição imediata aos pais ou responsáveis dos estudantes nelas matriculados, com acompanhamento pelo CAE, dos gêneros alimentícios adquiridos com recursos financeiros recebidos, nos termos desta Lei, à conta do Pnae.

Ao regulamentar a execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) durante a pandemia, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), por meio da Resolução n° 02/2020, esclarece que a distribuição dos gêneros alimentícios  a título de alimentação escolar ficará a critério do gestor, conforme previsão do art. 1° caput da Resolução:

Resolução FNDE 02/2020

Art.  1º    Durante  o  período  de  suspensão  de  aulas  em  decorrência  das  situações  de emergência em saúde pública de importância nacional e de calamidade pública causadas pelo novo coronavírus – Covid-19, fica autorizada, em caráter excepcional, a distribuição de gêneros alimentícios adquiridos no âmbito do PNAE às famílias dos estudantes, a critério do poder público local. (g.n)

Da mesma forma, a logística de distribuição dos kits às famílias dos estudantes beneficiados é critério do gestor (art. 3° da Resolução do FNDE), cabendo a ele definir todo o procedimento desde a aquisição dos gêneros alimentícios até sua distribuição.

Art. 3º  A forma de distribuição dos kits deverá garantir que não haja aglomerações nas unidades escolares, conforme critérios a serem definidos pelas gestões locais. (g.n)

Portanto, quanto ao questionamento sobre a possibilidade de professores e diretores de escolas atestarem a situação de vulnerabilidade das famílias, para a distribuição de gêneros alimentícios às famílias dos estudantes beneficiados, é possível, sendo o documento a ser utilizado para tal ateste escolha do gestor.

Ressalta-se, no entanto, que a logística escolhida observe para que não haja aglomeração nas unidades escolares para a distribuição dos kits. Destaca-se, ainda, a importância de que as escolhas feitas pelo o gestor relativas à distribuição de gêneros alimentícios sejam devidamente documentadas.