[Concessão pública. Remuneração. Indicador de desempenho]
Trata-se de acompanhamento concomitante, com base nos artigos 186-A a 186-D do RITCEES, cujo objetivo é a análise do processo administrativo de licitação da Concorrência Pública Internacional da Cesan, que tem por objeto a contratação de subconcessão para construção, operação e manutenção de estação de tratamento de efluentes sanitários com fins de fornecimento de água de reúso para utilização industrial com vazão de 200 l/s, (…).
(…) 2.3 DAS INCONSISTÊNCIAS RELACIONADAS AOS INDICADORES DE DESEMPENHO
(…) a) Ausência de vinculação da remuneração da SPE ao desempenho
(…) Adotando a vinculação da remuneração ao desempenho, o incentivo ao exato cumprimento do contrato é imediato e não perpassa pelos percalços de processos de aplicação de penalidades, sendo esta a razão óbvia por que as melhores práticas em PPP e concessões recomendam tal vinculação.
A questão não é nova e o entendimento pacífico é que a vinculação da remuneração ao desempenho (remuneração variável) não conflita com o sistema de penalidades e traz incentivos mais rápidos e eficazes ao correto cumprimento das obrigações contratuais.
(…) Acompanhando o que a doutrina já vinha defendendo, a remuneração variável foi introduzida no artigo 144 da Nova Lei Geral de Licitações (Lei. 14.133/2021), que é aplicável subsidiariamente às concessões comuns, conforme previsto em seu artigo 186.
Diante do exposto, sugere-se a manutenção da alínea a) do achado e expedição de recomendação à Cesan para a alteração do Anexo Metas e Indicadores a fim de vincular a remuneração da SPE ao seu desempenho.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Acompanhamento. Acórdão 00842/2022-8. Processo TC 07573/2021-5. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 14/07/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 25/07/2022).
[Licitação. Habilitação. Consórcio. Limite]
Tratam os autos de acompanhamento para análise concomitante (antes da publicação do edital), nos termos do artigo 186-A e seguintes do Regimento Interno do TCE-ES, do processo administrativo de o processo de desestatização da Companhia de Gás do Espírito Santo (ES GÁS), quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, (…).
(…) II.8.1 – participação de consórcios sem limite de integrantes
Em sede de Instrução Técnica Conclusiva, opinou-se por recomendar ao Responsável que justifique a opção adotada, constante do subitem 3.3.8 do edital, de permitir a participação de consórcios sem limite de integrantes.
(…) Excepcionalmente, é, em tese, possível que consórcios sejam utilizados — indevidamente — como meio de reduzir a pressão competitiva vinculada a uma determinada licitação. Evitar esse tipo de cenário, no entanto, não depende da imposição antecipada de um limite arbitrário ao número de participantes de consórcios: essa redução de competitividade não depende do número de integrantes que um consórcio possa ter, mas da posição competitiva dos integrantes de um determinado consórcio dentro dos mercados relevantes em que atuem.
Nesse sentido, a nova lei de licitações (Lei 14.133/21) já estabelece que a vedação de consórcios é que deve ser inserida no edital, de sorte que a omissão do instrumento convocatório acerca do assunto equivale à autorização. Nessa linha, o seu art. 15, §4º, dispõe que “desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas”. Portanto, a regra é não limitar.
Dessa forma, como aventado na tese de defesa, Consórcios que, nesse contexto, eventualmente sejam organizados com o objetivo de reduzir a competitividade em licitações podem ser alvo de sanções por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — como recentemente ocorreu no Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02. Na mesma decisão, contudo, o CADE reafirmou consórcios formados para concorrência em licitações gozam de “presunção de licitude”; seus eventuais efeitos anticompetitivos podem ser examinados, mas isso não faz com que eles devam ser, ex ante, submetidos a restrições severas que possam reduzir a competitividade de um certame — e, com isso, gerar perdas de bem-estar social. Não parece fazer sentido que a SECTIDES precise provar que a inexigibilidade de um limite de consorciados, cuja imposição, frise-se, não possui qualquer fundamento legal, não prejudica o processo.
Em sendo assim, divergindo da equipe técnica e acolhendo os termos do Ministério Público de Contas, deixo de expedir recomendação.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Acompanhamento. Acórdão 00032/2023-1. Processo TC 07203/2022-1. Relator: Rodrigo Coelho do Carmo. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 02/02/2023, Data da Publicação no DO-TCES: 07/02/2023).
[Licitação. Serviço de limpeza pública. Coleta de resíduo sólido. Contratação. Execução direta. Audiência pública]
Tratam os autos de Representação com pedido cautelar proposta em face da Prefeitura Municipal de Vitória, em virtude do lançamento do Edital da Pregão Eletrônico Nº, 051/2021, Processo Administrativo Nº 1405340/2021, destinado a contratação de empresa para prestação de serviço de transporte e de disposição final adequada de resíduos sólidos do tipo domiciliar e especiais (CLASSE IIA) e resíduos sólidos inertes (CLASSE II‐B) coletados no Município de Vitória (ES).
(…) I – FUNDAMENTAÇÃO
No que toca a presente irregularidade, apontou a Instrução Técnica Inicial 00218/2021, em apertada síntese, que não se teria identificado no processo estudo de viabilidade que contivesse todos os elementos exigidos no inciso II do artigo 11 da Lei Federal n° 11.445/07.
Da mesma forma, não teria sido encontrado a realização da publicidade, da audiência e da consulta pública prévia ao edital para elaboração de contrato de concessão do objeto do contrato, fato que restaria em desacordo com os parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Portaria do Ministério das Cidades 577/2016, tornando passível de nulidade o contrato pretendido.
(…) Da análise dos questionamentos acima externados, louvo o excelente trabalho de fundamentação constante da Instrução Técnica Conclusiva (ITC) nº. 1773/2022 acerca dos motivos que conduzem a tanto, especialmente ao apontar que as alterações promovidas pela Lei 14.026/2020, na Lei 11.445/2007 não excluíram a possibilidade de que, sendo o serviço prestado de forma direta pelo titular, este possa fazê-lo utilizando da contratação de terceiros, por meio da Lei de Licitações 8.666/2003 ou 14.133/2021.
Também conforme explanado na peça final da área técnica, esta reitera que não teria havido alteração nas possibilidades de execução dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos por meio de contratação através da Lei de Licitação (8.666/93 ou 14.133/2021).
Assim, para contratações que utilizassem a Lei 8.666/93 ou a Lei 14.133/2021, afastar-se-ia a necessidade de audiência pública nos termos do art. 11, IV da Lei 11.445/207.
Observa-se, portanto, que da análise empreendida pela equipe técnica acerca da obrigatoriedade legal de contratação por concessão, esta conclui que “as alterações promovidas, pela lei 14.026/2020, na lei 11.445/2007 não excluíram a possibilidade de que, sendo o serviço prestado de forma direta pelo titular, este possa fazê-lo utilizando da contratação de terceiros, por meio da lei de licitações 8.666/2003 ou 14.133/2021.
Complementa o entendimento trazendo aos autos jurisprudência do TCESP, nos Processos TC-10278.989.21-5 e TC10357.989.21-9, neste mesmo sentido.
Ao final, manifesta-se aduzindo que restaria clarividente que o Município não possuiria como única alternativa para a prestação do serviço de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, a delegação por meio de concessão.
Em razão do entendimento acima proposto, deduz, por consequência, que para contratações que utilizassem a Lei 8.666/93 ou a Lei 14.133/2021, afastar-se-ia a necessidade de audiência pública nos termos do art. 11, IV da lei 11.445/207.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Acórdão 00988/2022-2. Processo TC 01712/2021-3. Relator: Marco Antônio da Silva. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 18/08/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 29/08/2022).
[Licitação. Licenciamento ambiental. Responsabilidade. Contratado]
Tratam os autos de REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR, formulada pela pessoa jurídica (…), em face do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER, alegando irregularidade no Edital Licitação – RDC Eletrônico nº 001/2021, cujo objeto é a contratação integrada de empresa ou consórcio especializado, para elaboração de projeto básico e executivo de engenharia para execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, com extensão de 3.300 metros, no município de Guarapari/ES.
(…) 2.1 Do Risco Ambiental
(…) O Edital RDC 01/2021 atribui responsabilidade à contratada pela obtenção do licenciamento ambiental. Esse edital está de acordo com a regra de padronização de editais da Procuradoria do Estado do Espírito Santo, conforme item 2.5. Além disso, a cláusula editalícia está de acordo com o art. 25, §5º, inciso I da nova Lei de Licitações Lei 14.133/2021: (…)
Dessa forma, a disposição que prevê a responsabilidade do contratado de obter o licenciamento ambiental está de acordo com a nova lei de licitações, bem como o estabelecimento de prazo razoável (como fez no Edital) para sua obtenção.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 01622/2021-9. Processo TC 01323/2021-1. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/2ª Câmara. Data da sessão: 28/05/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 02/06/2021).
[Poder Legislativo. Câmara municipal. Sessão. Serviço de captação e transmissão. Licitação. Pregão]
Parecer em Consulta 00002/2022-1
Tratam os autos de CONSULTA, formulada pelo (…) Presidente da Câmara Municipal de Colatina, com os seguintes questionamentos:
1) é possível a Câmara Municipal realizar licitação para a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de captação e transmissão das suas Sessões Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Audiências Públicas? Em caso positivo, qual a modalidade de licitação deverá ser utilizada?
2) considerando a modalidade de Pregão Presencial, segue o seguinte questionamento: Em caso de ausência de no mínimo 03 (três) orçamentos válidos ou planilhas de estimativa de preços, que justifique o preço de mercado, é possível a continuação do processo de licitação com apenas um orçamento válido?
3) diante da existência de formas alternativas para a captação e transmissão das Sessões Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Audiências Públicas da Câmara Municipal, como por exemplo as redes sociais (youtube, facebook, instagram) é possível ainda assim a contratação de empresa especializada para a prestação dos serviços acima referidos?
(…) 1.2. RESPONDER A PRESENTE CONSULTA nos seguintes termos:
É possível a Câmara Municipal realizar licitação para a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de captação e transmissão de suas sessões ordinárias, extraordinárias, solenes e audiências públicas. Para tanto, a modalidade licitatória adequada é o pregão, por se tratar de serviço comum.
Se a licitação e a contratação forem realizadas com base nas Leis 8.666/93 e 10.520/02, a pesquisa de preços deve se basear não só em ao menos três orçamentos de fornecedores, mas também em preços de contratos anteriores do próprio órgão, de contratos de outros órgãos públicos, de atas de registro de preços, de preços consignados nos sistemas de pagamentos, de valores divulgados em publicações técnicas especializadas e/ou de preços de contratações de pessoas privadas em condições idênticas ou semelhantes as da Administração Pública. Se a licitação e a contratação forem realizadas com base na Lei 14.133/2021, a estimativa de preço deve ser feita de acordo com o art. 23, da Lei 14.133/2021.
A existência de formas alternativas para a captação e transmissão das Sessões Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Audiências Públicas da Câmara Municipal, como as redes sociais (e.g., YouTube, Facebook, Instagram), não exclui a possibilidade de contratação de empresa especializada para a prestação dos serviços de captação e transmissão das sessões do órgão, ao qual compete avaliar a economicidade da contratação.
(TCE-ES. Controle Externo > Consulta. Parecer em Consulta 00002/2022-1. Processo TC 03061/2021-1. Relator: Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 27/01/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 07/02/2022).
[Licitação. Edital de licitação. Erro de digitação. Princípio do formalismo moderado]
Tratam os autos de REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR, formulada por pessoa física, perante este Egrégio Tribunal de Contas, em face da Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy, em que alega irregularidade no edital de Concorrência Pública 005/2020, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para a execução de obras de pavimentação de diversas ruas de praia das neves, no município de Presidente Kennedy
(…) 1. DA FUNDAMENTAÇÃO
(…) O segundo arrazoado da representante foi de que houve “uma diferença enorme nas quantidades dos serviços, sendo 3.230 metros de meio fio e 17.179,29 metros de sarjeta”.
(…) Vejamos o exame constante na Manifestação Técnica Cautelar 0043/2021:
Conforme descreve o representado, de fato, ocorreu um erro de digitação da planilha orçamentária, na qual a palavra “meio-fio/sarjeta” saiu como “sarjeta” somente, porém com quantidades e preços corretos. Por esse motivo, o referido erro de digitação não trouxe ao certame nenhum questionamento prévio e que, na fase em que se encontra, 15 (quinze) empresas participam da abertura da proposta de preços.
Dessa forma, em respeito ao princípio da razoabilidade e formalismo moderado, adotado pela nova lei de licitações, o referido erro formal não provocou a desclassificação/inabilitação de nenhum licitante ou questionamento prévio ao certame, não merecendo intervenção, por parte deste órgão de controle externo.
Em homenagem aos princípios da razoabilidade e formalismo moderado, a legislação em vigor destaca a necessidade do aproveitamento de licitações e contratos nos quais sejam detectadas irregularidades que não os comprometam, em prol do interesse público e da continuidade do processo licitatório, da obra ou serviço.
Dessa forma, entende-se que não restou configurado o fumus boni iuris.
Quanto a este segundo ponto, também não está presente a necessária fumaça do bom direito apta a permitir o deferimento de uma medida cautelar, pois sucedeu apenas um mero erro digitação da planilha orçamentária, onde ao invés de constar “meio-fio/sarjeta” foi consignado “sarjeta”, mas com o preço e quantidades corretas.
Sendo que não houve nenhum questionamento prévio em relação a isso, além disso, 15 (quinze) empresas participaram da abertura da proposta de preços. Dessa forma, acompanho o exposto na Manifestação Técnica 0043/2021 de que seria uma violação ao princípio da razoabilidade e formalismo moderado, adotado pela nova lei de licitações, considerar esse erro formal uma irregularidade, até porque não acarretou a desclassificação/inabilitação de nenhum licitante
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 01651/2021-5. Processo TC 01988/2021-1. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/2ª Câmara. Data da sessão: 02/06/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 04/06/2021).
[Licitação. Lote (Licitação). Execução de contrato. Fiscalização. Simultaneidade. Vedação. Princípio da segregação de funções]
Tratam os presentes autos de Representação, com pedido cautelar, protocolizada pela empresa (…), em face do Município de Vitória, por meio de sua Secretaria Municipal de Gestão, Planejamento e Comunicação, em que alega irregularidades no edital de licitação Pregão Eletrônico nº 013/2021, que possui como objeto “prestação de serviços de gerenciamento e manutenção do parque de iluminação pública do Município de Vitória”
(…) 1. Da proibição de participação em dois lotes da licitação
A nova Lei de Licitações em seu artigo 7º § 1º determina que:
- 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Observa-se assim, que a Administração Pública deve evitar que um mesmo agente atue na fiscalização e execução do contrato. O Tribunal de Contas da União determinou a um de seus jurisdicionados que observasse as “boas práticas administrativas, no sentido de atentar para o princípio da moralidade, no que diz respeito à segregação de funções, de modo a evitar que o mesmo servidor execute todas as etapas das despesas” (item 9.3.2 do Acórdão nº 95/2005 – Plenário).
Ressalta-se ainda que os argumentos apresentados pela representada estão em consonância, com o princípio da legalidade, uma vez que inexiste previsão de mecanismo legal nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 para desabilitar a empresa em fase anterior ao julgamento que porventura arremate os dois lotes.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 01247/2021-8. Processo TC 01754/2021-7. Relator: Domingos Augusto Taufner. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 04/05/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 06/05/2021).
[Licitação. Pregão. Obras e serviços de engenharia. Serviços comuns de engenharia. Projeto executivo. Inaplicabilidade]
Trata-se de Representação com pedido de concessão de medida cautelar, (…) noticiando a ocorrência de possíveis ilegalidades cometidas no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 033/2022, do Serviço Colatinense de Saneamento Ambiental – SANEAR, que tem como objeto a contratação Serviços de telemetria (…).
(…) 2.8 Utilização de modalidade imprópria (pregão eletrônico)
2.8.C Análise
Quando se trata de serviços de engenharia, o pregão também é aplicável, desde que se trate de serviços comuns de engenharia, o que foi confirmado pela Súmula 257/2010 do Tribunal de Contas da União: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n° 10.520/2002”.
A celeuma reside em como identificar dado serviço de engenharia como comum, passível, portanto, de ser licitado por meio de pregão.
O Decreto Federal 10.024/20199 , em seu inciso VIII do artigo 3°, define serviços comuns de engenharia:
VIII – serviço comum de engenharia – atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado; (g.n.)
(…) a padronização dos serviços ou, por outro lado, a desnecessidade de se estabelecer características peculiares para o atendimento à administração pública contratante, indicam que um serviço de engenharia pode ser considerado comum. Isto porque características particulares, específicas para o ente, levam a uma orçamentação mais demorada, incompatível com os oito dias úteis previstos para o pregão, que almeja ser procedimento célere, e incompatível com a etapa de lances, já que a avaliação para redução de preços de oferta seria processo moroso e não adequado à dinâmica do procedimento. Ou seja, o serviço deve ser padronizado para que a celeridade do pregão possa ser obtida.
Por outro lado, a Nota Técnica IBR 001/2021 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – Ibraop, que apresenta “Entendimento sobre obra comum e obra especial de engenharia previstos na Lei n° 14.133/2021”, destaca a obrigatoriedade do projeto executivo, quando se trata de serviços de engenharia especiais:
- nas obras e serviços de engenharia especiais, a elaboração do projeto executivo é sempre obrigatória, ao passo que as obras e serviços comuns de engenharia podem ser, excepcionalmente, executados sem a elaboração de projeto executivo, mas somente se estudo técnico preliminar demonstrar a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, o que é muito raro; (g.n.)
(…) Vê-se, portanto, que os serviços são específicos para o município, demandando inclusive o desenvolvimento de projeto executivo, o que não se coaduna com a necessária padronização, necessária para que o serviço seja entendido como comum e torne possível a utilização do pregão.
(…) Desse modo, em uma análise superficial, entendemos que há plausibilidade jurídica neste ponto representado, em oposição ao previsto no artigo 1° da Lei 10.520/200212 .
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 00009/2023-1. Processo TC 09984/2022-6. Relator: Márcia Jaccoud Freitas. Órgão Julgador: Ordinária/1ª Câmara. Data da sessão: 01/02/2023, Data da Publicação no DO-TCES: 07/02/2023).
[Nova Lei de Licitações e Contratos. Portal Nacional de Contratações Públicas. Princípio da publicidade. Publicação oficial]
Parecer em Consulta 00006/2022-1
Enunciado:
- A ausência de implementação do Portal Nacional de Contratações Pública – PNCP não obsta a realização de contratação com base na Lei 14.133/2021, eis que, conforme disposto em seus artigos 191 e 194, a Nova Lei de Licitações e Contratos encontra-se em vigor desde 01/04/2021, podendo ser aplicada de imediato. O ente da federação que optar em licitar e contratar com base nos ditames da Nova Lei de Licitações deverá concentrar a publicação dos atos nela exigidos em um sítio eletrônico oficial, que atenda as exigências contidas no inciso LII, do art. 6º, da Lei 14.133/2021, quais sejam: i) a publicidade dos atos deverá ocorrer por meio digital na internet; ii) o sítio eletrônico oficial, no qual se dará a publicidade, deverá ser certificado digitalmente por uma autoridade certificadora; iii) as informações do ente federado deverão estar centralizadas em um único sítio eletrônico. 2. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes poderão, pelo prazo de seis anos, contados a partir de 1º de abril de 2021, realizar contratações, regidas pela Lei 14.133/2021, sem que o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP esteja implementado, devendo publicar em diário oficial as informações exigidas pela Nova Lei de Licitações e disponibilizar as versões físicas dos documentos em suas repartições.
Excerto:
Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Irupi, Sr. (…), solicitando resposta para a seguinte indagação:
- É possível a realização de contratação com base na Lei nº. 14.133/2021 sem que o Portal Nacional de Contratações Públicas –PNCP esteja implementado?
- Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes podem realizar contratações com base na Lei nº. 14.133/2021 sem que o Portal Nacional de Contratações Públicas –PNCP esteja implementado?
(…) 1.2. RESPONDER, no mérito, assim aos quesitos da consulta:
1.2.1. A ausência de implementação do Portal Nacional de Contratações Pública – PNCP não obsta a realização de contratação com base na Lei 14.133/2021, eis que, conforme disposto em seus artigos 191 e 194, a Nova Lei de Licitações e Contratos encontra-se em vigor desde 01/04/2021, podendo ser aplicada de imediato. O ente da federação que optar em licitar e contratar com base nos ditames da Nova Lei de Licitações deverá concentrar a publicação dos atos nela exigidos em um sítio eletrônico oficial, que atenda as exigências contidas no inciso LII, do art. 6º, da Lei 14.133/2021, quais sejam: i) a publicidade dos atos deverá ocorrer por meio digital na internet; ii) o sítio eletrônico oficial, no qual se dará a publicidade, deverá ser certificado digitalmente por uma autoridade certificadora; iii) as informações do ente federado deverão estar centralizadas em um único sítio eletrônico.
1.2.2. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes poderão, pelo prazo de seis anos, contados a partir de 1º de abril de 2021, realizar contratações, regidas pela Lei 14.133/2021, sem que o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP esteja implementado, devendo publicar em diário oficial as informações exigidas pela Nova Lei de Licitações e disponibilizar as versões físicas dos documentos em suas repartições.
(TCE-ES. Controle Externo > Consulta. Parecer em Consulta 00006/2022-1. Processo TC 02840/2021-1. Relator: Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 17/02/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 07/03/2022).
[Licitação. Capacidade técnico-operacional. Atestado de capacidade técnica. Parcela de maior relevância]
Tratam os autos de Representação com pedido cautelar, (…), narrando supostas irregularidades existentes no âmbito da Concorrência Pública n.º 003/2021, que tem como objeto a contratação de empresa para executar obra de drenagem, esgotamento sanitário, pavimentação e construção de praça no bairro Belo Horizonte, sob a responsabilidade dos senhores (…).
(…) 2.1 – Exigência de atestado de capacidade técnico-operacional irrelevante
Estabelece o Tribunal de Contas da União (TCU), por meio da súmula 263, que, para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.
Contudo, não era pacificado qual valor (percentual) poderia ser considerado significativo e/ou relevante. Mesmo antes da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) entrar em vigor, era possível encontrar normas infra legais versando sobre o tema.
(…) No entanto, com a vigência da nova Lei de Licitações, em seu artigo 67, §1º, o valor considerado “significativo” e/ou “relevante” para fins de exigência de atestados de capacidade passou a ter alguns parâmetros objetivos:
- 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
Assim, entende-se que a exigência de atestados que possuam valor inferior a 4% (quatro por cento) é considerada ilegal, restringe o caráter competitivo do certame e merece ser afastada da licitação, nos termos do artigo 67, §1º, Lei Nacional nº 14.133/2021.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 03839/2021-3. Processo TC 05546/2021-4. Relator: Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Órgão Julgador: Ordinária/1ª Câmara. Data da sessão: 01/12/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 03/12/2021).
[Licitação. Qualificação técnica. Capacidade técnico-operacional. Atestado de capacidade técnica. Parcela de maior relevância. Percentual]
Tratam os autos de Representação com pedido liminar, em face da Prefeitura Municipal de Itapemirim, por supostas ilegalidades no Edital do Pregão Presencial nº 77/2022, cujo objeto é “contratação eventual de empresa especializada para realização de serviço de conservação rotineira de estradas pavimentadas e não pavimentadas nas zonas rurais, urbanas e urbanizadas do Município de Itapemirim”.
(…) FUNDAMENTAÇÃO
(…) O edital em seu ítem 6.4.2 prevê que os licitantes apresentem atestados em nome do licitante comprovante a execução de serviços equivalentes ou superiores. Ocorre, que a exigência de alguns desses itens são restritivas e ilegais, pois não possuem valor e nem complexidade que os justifiquem.
Não há comprovação de que os itens exigidos no edital apresentem relevância técnica, como também não se verifica a demonstração de compatibilidade em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. O mesmo se aplica tanto para a capacidade técnico-operacional quanto para a capacidade técnica profissional.
(…) Contudo, não era pacificado qual valor (percentual) poderia ser considerado significativo e/ou relevante. Mesmo antes da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) entrar em vigor, era possível encontrar normas infra legais versando sobre o tema.
Por exemplo, tem-se a Portaria DNIT nº 108 de 01/02/2008 que preconiza em seu artigo 2º a menção de serem entendidos como itens de maior relevância aqueles que possuam valor igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor do objeto licitado.
(…) Com a vigência da nova Lei de Licitações, em seu artigo 67, §1º, o valor considerado “significativo” e/ou “relevante” para fins de exigência de atestados de capacidade passou a ter alguns parâmetros objetivos:
- 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
Com isso, entende-se que a exigência de atestados que possuam valor inferior a 4% (quatro por cento) é considerada ilegal, restringe o caráter competitivo do certame e merece ser afastada da licitação, nos termos do artigo 67, §1º, Lei Nacional nº 14.133/2021.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 00010/2023-4. Processo TC 10336/2022-5. Relator: Domingos Augusto Taufner. Órgão Julgador: Ordinária/2ª Câmara. Data da sessão: 01/02/2023, Data da Publicação no DO-TCES: 06/02/2023).
[Licitação. RDC. Contratação integrada. Projeto básico. Projeto executivo. Habilitação. Capacidade técnico-operacional. Atestado de capacidade técnica]
Tratam os autos de REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR, formulada pela pessoa jurídica (…), em face do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER, alegando irregularidade no Edital Licitação – RDC Eletrônico nº 001/2021, cujo objeto é a contratação integrada de empresa ou consórcio especializado, para elaboração de projeto básico e executivo de engenharia para execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, com extensão de 3.300 metros, no município de Guarapari/ES.
(…) 2.2 Exigência Restritiva: atestado de Capacidade Técnica-Operacional em relação à elaboração de projetos básico e executivo
(…) A exigência de atestado de capacidade técnico-operacional decorre da experiência da pessoa licitante, enquanto organização empresarial, sua aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.
(…) Discorrendo especificamente sobre o modelo de contratação integrada, objeto da presente licitação, há de se reconhecer também a permissão de exigência de atestado de capacidade técnico operacional.
Define a nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021, art. 6º, inciso XXXII) a contratação integrada como regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Nesse modelo de contratação, autoriza a nova Lei, no seu art. 67, exigência de qualificação técnico-operacional que demonstrem serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Decisão 01622/2021-9. Processo TC 01323/2021-1. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/2ª Câmara. Data da sessão: 28/05/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 02/06/2021).
[Licitação. Obras e serviços de engenharia. Projeto arquitetônico. Qualificação técnica. Capacidade técnico-profissional. Responsável técnico. Atestado de capacidade técnica. Modelagem da Informação da Construção]
Enunciado:
Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, é possível a exigência de que profissionais apresentem atestados de autoria de projetos com a utilização da Modelagem da Informação da Construção (BIM), devendo ser permitida a possibilidade de indicação de profissional para contratação futura.
Excerto:
Tratam os autos de Fiscalização / Representação com pedido de medida cautelar (…) em face da Secretaria de Estado da Educação – SEDU, alegando supostas irregularidades no Edital da Tomada de Preços 46/2020, cujo objeto é a contratação de empresa multidisciplinar especializada em serviços técnicos para elaboração de projetos de arquitetura (legal e executivo) e complementares de engenharia com o uso da Modelagem da Informação da Construção (BIM), para reconstrução da Escola Desembargador Carlos Xavier Paes Barreto e modernização do Edifício Sedu-Central na área pertencente à Secretaria Estadual de Educação.
(…) 2. DA FUNDAMENTAÇÃO:
A Representante na exordial, alega possíveis irregularidades no Edital da Tomada de Preços 46/2020, vejamos:
- a) O Edital da Tomada de Preços 46/2020 estabelecer que cada responsável técnico das áreas de engenharia (Coordenação Geral, Arquitetura, Estruturas de Concreto e Metálicas, Redes Elétricas, Hidrossanitária e Planilhas Orçamentárias) poderá acumular, no máximo, 02 (duas) funções indicadas na equipe técnica.
- b) Exigência de atestados específicos de desenvolvimento de projetos com a utilização da Modelagem da Informação da Construção (BIM).
(…) Entendo que, com a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), não se poderia falar em irregularidade da exigência acima. De fato, o Edital aqui analisado teve como base não a nova Lei de Licitação, mas sim, a Lei nº 8.666/93, aquela estabelece no § 3º do art. 19 que:
Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la.
A partir do momento em que uma lei exige a utilização preferencial, nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, a adoção da Modelagem da Informação da Construção (BIM), não seria razoável considerar restritiva a exigência de comprovação de experiência nessa Modelagem.
(…) De forma que não considero restritiva a exigência em análise, ainda que cada profissional somente pudesse acumular duas funções, pois tal obrigatoriedade também não é limitativa, como mencionado pela própria área técnica (que apenas considerou que houve restrição quando somada essa exigência com a obrigatoriedade de comprovação de experiência em BIM).
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Acórdão 01265/2022-4. Processo TC 05875/2020-1. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 13/10/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 31/10/2022).
[Licitação. Medicina do trabalho. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. CRA]
(…) III.2 PROCESSO TC 5860/2021-2
Tratam os autos do Processo TC 5860/2021 de Representação com pedido de medida cautelar, formulada pela pessoa jurídica (…), narrando possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 029/2021 (processo administrativo 4052/2021), lançado pela Prefeitura Municipal de São José do Calçado, que versa sobre prestação de serviços de medicina do trabalho com equipe multidisciplinar.
A representante se irresignou por entender excessivas as exigências contidas no item 17.1.2 do Edital 29/2021 da referida prefeitura, e pede que esta Corte de Contas reconheça a “ilegalidade” de se exigir da licitante, ora impugnante, inscrição no Conselho Regional de Administração e, ainda, porventura, o registro do atestado de capacidade técnica nesse conselho.
(…) Com relação a isso, o item 17.1.2 do referido edital encontra fundamento na legislação. Vejamos: Lei 8.666/93, Art. 30 (…) e Resolução Normativa 464, de 22/4/2015 do Conselho Federal de Administração (CFA) (…).
Diante disso, cumpre salientar que o visto no atestado pelo CRA/ES, exigido pelo edital, não se trata de exigência impertinente ao objeto nem restritiva à competitividade, pois não há que se confundir a inscrição da empresa em conselho competente com o atestado de capacidade técnica devidamente registrado, pois esse último se presta para proteger o poder público de fazer uma má contratação, servindo tão somente como comprovação de que a empresa tem a perícia para entregar o objeto licitado.
(…) Além disso, extrai-se do objeto pretendido pelo ente público que a empresa deve realizar o atendimento por demanda, exigindo a demonstração de aptidão na área de gestão de pessoas, posto que o objeto consiste em locação de mão de obra especializada, que necessita ser gerenciada, substituída, alocada e realocada. Portanto, deve prosperar a argumentação de defesa no sentido de que o objeto da contratação vai além de todo serviço e ações referentes à medicina e segurança do trabalho, tendo em vista que se trata, sobretudo, do gerenciamento de pessoas, sendo razoável que o CRA vise o referido atestado.
(…) Verifica-se, que a exigência contida no edital está perfeitamente compatível com o art. 67, incisos I e II da Nova Lei de Licitação, Lei nº 14.133/2021, (…).
(TCE-ES. Controle Externo > Fiscalização > Representação. Acórdão 01277/2022-7. Processo TC 05715/2021-4. Relator: Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Órgão Julgador: Ordinária/1ª Câmara. Data da sessão: 14/10/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 24/10/2022).
[Contrato administrativo. Revisão contratual. Reajuste. Acréscimo. Medição. Preclusão. Princípio da vedação ao enriquecimento sem causa]
Parecer em Consulta 00032/2022-2
Enunciado:
Não se aplicam o Acórdão 1.827/2008 do TCU e o Parecer em Consulta TCE-ES 24/2019, que tratam da aplicação da preclusão lógica ao reajuste e à repactuação, ao pedido de revisão fundado no acréscimo de serviço decorrente de medição errônea cometida pela Administração Pública. À revisão, aplicase o art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021. A aplicação da preclusão lógica na forma do Acórdão 1.827/2008 do TCU e do Parecer em Consulta TCE-ES 24/2019 acarretaria enriquecimento sem causa da Administração Pública nos casos de pedido de revisão tempestivo, na forma do art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021, motivado por medição errônea a menor dos serviços cometida pela Administração Pública. O momento para pedir e conceder a revisão contratual é regulado no art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021, sendo desnecessária, embora não proibida, a previsão a esse respeito no instrumento convocatório ou no contrato.
Excerto:
Trata-se de consulta formulada pelo senhor Raphael Tres da Hora, Diretor Presidente da Companhia Estadual de Transportes Coletivos de Passageiros do Estado do Espírito Santo – CETURB, solicitando resposta para perguntas acerca do alcance de deliberações do TCU e do TCE-ES que versam sobre a preclusão lógica em contratos administrativos, tendo encaminhado juntamente à peça de consulta o Parecer Jurídico 16/2022-3 e documentos (Peças Complementares 25268/2022-7 e 25269/2022-1), consistente no pedido de recomposição contratual feito por empresa contratada pela CETURB bem como os documentos do processo administrativo da Companhia.
(…) Por meio da primeira pergunta, o consulente assim indaga:
1- Os entendimentos firmados pelo TCU (no Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário) e pelo TCE-ES (no Parecer em Consulta TCE-ES nº 00024- 2019- 8 Plenário), em relação à preclusão lógica, aplicam-se ao pedido de revisão fundado no acréscimo de serviço decorrente de planilhamento, pela Administração Pública, em quantidade abaixo do necessário?
(…) A segunda pergunta possui o seguinte teor:
2- Quando a pretensão de recomposição do contratado derivar de medição errônea da Administração, ainda que plenamente justificada nos autos do respectivo processo administrativo, aplicação da preclusão lógica acarretaria o enriquecimento ilícito da Administração Pública?
(…) De acordo com a terceira questão:
3- Para fins de aplicação do instituto da preclusão lógica, que acarreta a perda do direito de recomposição ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é necessário, com base no princípio da segurança jurídica, expressa previsão em Edital de Licitação e no Contrato Administrativo nesse sentido?
(…) 1.1. RESPONDER à consulta formulada, nos seguintes termos:
Não se aplicam o Acórdão 1.827/2008 do TCU e o Parecer em Consulta TCE-ES 24/2019, que tratam da aplicação da preclusão lógica ao reajuste e à repactuação, ao pedido de revisão fundado no acréscimo de serviço decorrente de medição errônea cometida pela Administração Pública. À revisão, aplica-se o art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021.
A aplicação da preclusão lógica na forma do Acórdão 1.827/2008 do TCU e do Parecer em Consulta TCE-ES 24/2019 acarretaria enriquecimento sem causa da Administração Pública nos casos de pedido de revisão tempestivo, na forma do art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021, motivado por medição errônea a menor dos serviços cometida pela Administração Pública.
O momento para pedir e conceder a revisão contratual é regulado no art. 131, caput e parágrafo único, da Lei 14.133/2021, sendo desnecessária, embora não proibida, a previsão a esse respeito no instrumento convocatório ou no contrato.
(TCE-ES. Controle Externo > Consulta. Parecer em Consulta 00032/2022-2. Processo TC 04535/2022-2. Relator: Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 10/11/2022, Data da Publicação no DO-TCES: 21/11/2022).
[Licitação. Empresa estatal. Contratação integrada. Risco. Anteprojeto. Revisão contratual]
Parecer em Consulta 00023/2021-5
Trata-se de consulta formulada pelos senhores (…), Diretor Presidente e Diretor de Engenharia e Meio Ambiente, respectivamente, da CESAN, solicitando resposta para as seguintes indagações:
- Constatações nas sondagens mais recentes, realizadas pela empresa contratada durante a execução contratual, que apontem imprecisões na sondagem inicial que embasou a elaboração do anteprojeto utilizado em licitação de obras pelo regime de contratação integrada ensejam direito à revisão?
- O ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, mesmo sendo constatado que houve divergência significativa entre as sondagens em licitação de obras pelo regime de contratação integrada? O particular teria a obrigação de incluir no seu preço uma verba correspondente ao risco esperado para o tipo do empreendimento? (…)
(…) 3. Haveria uma margem de tolerância para a aplicação do disposto nos artigos 478, 479 e seguintes do Código Civil, no caso dos contratos das empresas Estatais, para o caso de divergência entre o anteprojeto e estudos definitivos nas contratações integradas que não tenha decorrido de erro de qualquer das partes?
- Seria possível a aplicação do art. 479 do CC em uma contratação integrada regida pela Lei 13.303/16 mesmo que as diferenças de quantidades estejam alocadas na matriz de risco como risco da contratada, no caso de ficar demonstrado que a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, bem como que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam custos mais elevados bem como sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pelas obras contratadas?
- O contratado poderia, no caso em que ele considere haver onerosidade excessiva pelas divergências entre sondagens, se negar a executar total ou parcialmente as obras objeto de contratos licitados pelo regime de contratação integrada, caso a administração entenda que o ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, independente do tamanho da elevação dos custos? O contrato nesta situação poderia ser rescindido amigavelmente?
- No caso de aplicação do art. 479 do CC, para modificar equitativamente as condições do contrato, se daria por meio de Termo Aditivo? Quais requisitos/exigências que, no entender desta corte de contas, deveriam estar presentes no processo administrativo para que a legalidade dos atos possa ser objetivamente aferida e resguardada?
(…) O objeto da presente consulta é esclarecer o cabimento ou não de aditivos contratuais que visam ao reequilíbrio econômico-financeiro em contratações integradas realizadas por estatais quando, embora haja divergências entre os dados coletados na ocasião do anteprojeto comparados aos dados dos projetos básico e executivos, não há erros no anteprojeto e a matriz de riscos aloca os riscos relativos à divergência ao contratado. Trata-se, portanto, de objeto específico, que versa sobre a Lei das Estatais (L. 13.303/2016), com as características e princípios próprios dessa legislação, ainda que esse regime de contratação seja encontrado em outras leis, como a recém-publicada Lei de Licitações e Contratos Administrativos (L. 14.133/2021).
(…) 1.2. QUANTO AO MÉRITO, responder aos quesitos da consulta:
1.2.1. Em princípio, não cabe reequilíbrio econômico-financeiro no regime de contratação integrada por imprecisões no anteprojeto e por riscos alocados à contratada, como as decorrentes das divergências em sondagens. Entretanto, excepcionalmente, a constatação de imprecisões na sondagem inicial que embasou a elaboração do anteprojeto utilizado em licitação de obras ou serviços de engenharia pelo regime de contratação integrada pode ensejar direito à revisão quando, cumulativamente, as divergências das características encontradas nas sondagens forem significativas, os prestadores de serviços cautelosos e experientes não poderiam prever a diferença, e a taxa de contingência for compatível com a complexidade do objeto licitado, embora incapaz de custear o evento ocorrido, devendo as situações do caso concreto estarem claramente comprovadas e justificadas no processo administrativo.
1.2.2. Constitui risco próprio do negócio e/ou da matriz de riscos o ônus financeiro decorrente da alocação de riscos ao contratado quando o caso concreto mostrar que a divergência não era tão significativa em termos de características e de impacto financeiro, que um prestador de serviços experiente e cauteloso poderia prever as diferenças e que a taxa de risco não foi compatível com a complexidade do objeto licitado. Os licitantes devem incluir no seu preço uma verba correspondente ao risco esperado para o tipo do empreendimento, seja embutindo-a nos serviços ou na taxa de risco/contingenciamento.
(…) 1.2.3. É possível a aplicação dos artigos 478 e 479, do Código Civil ao regime das contratações integradas regidas pela Lei das Estatais, na forma do art. 68, Lei 13.303/2016, quando houver onerosidade excessiva decorrente de significativa e imprevisível divergência entre o anteprojeto e estudos definitivos que não tenha decorrido de erro de qualquer das partes, observando-se a excepcionalidade da revisão contratual, na forma do art. 421-A, Código Civil.
1.2.4. É possível, em tese, a aplicação do art. 479 do CC em uma contratação integrada regida pela Lei 13.303/16 mesmo que as diferenças de quantidades estejam alocadas na matriz de risco como risco da contratada, quando for demonstrada a imprevisibilidade do evento que compõe o risco alocado e a onerosidade excessiva da prestação, bem como que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam custos mais elevados bem como sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pelas obras contratadas.
1.2.5. Somente com autorização judicial pode o contratado, que entenda haver onerosidade excessiva derivadas das divergências entre sondagens, negar-se a executar total ou parcialmente as obras objeto de contratos licitados pelo regime de contratação integrada, quando a administração entender que o ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, independente do tamanho da elevação dos custos. A rescisão amigável ou pautada pelo art. 478, CC, somente pode ser motivada pela imprevisibilidade do evento que ocasionou a onerosidade excessiva.
1.2.6. Se comprovada a imprevisibilidade do evento ou da divergência e sua consequente onerosidade excessiva, é possível a revisão contratual, por meio de aditivo, na forma do art. 479, CC. A legalidade da revisão contratual somente pode ser aferida no caso concreto.
(TCE-ES. Controle Externo > Consulta. Parecer em Consulta 00023/2021-5. Processo TC 01995/2021-1. Relator: Sérgio Aboudib Ferreira Pinto. Órgão Julgador: Ordinária/Plenário. Data da sessão: 19/08/2021, Data da Publicação no DO-TCES: 30/08/2021).
