Os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), responderam a uma consulta esclarecendo dúvidas sobre o instituto da repactuação de preços, com base em Convenção Coletiva de Trabalho, nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra. A consulta foi formulada pelo Prefeito do Município de Jaguaré.
No processo, foi solicitado que o Tribunal se posicionasse a respeito de sete questões referentes ao mesmo tema. Nos termos do voto-vista de Davi Diniz, anuído pelo relator Sérgio Aboudib, o entendimento foi firmado na sessão virtual do Plenário, na quinta-feira (4). E foi respondido da seguinte forma:
O instituto da repactuação de preços, com base em convenção coletiva de trabalho é aplicável anualmente aos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, mesmo nos casos em que não há previsão expressa no termo de referência, no edital e no contrato administrativo?
“A repactuação de preços é aplicável aos contratos de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, ou predominância de mão de obra, sendo considerada espécie do gênero ‘reajustamento’. O instituto tem como fato gerador as áleas ordinárias, que impõem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme previsão do artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Estas ocorrem quando demonstradas alterações nos custos das remunerações da categoria de trabalhadores terceirizados, conforme acordo, convenção ou dissídio coletivo. O art. 6º, inciso LIX, da Lei nº 14.133/2021, exige que a repactuação tenha previsão no edital de licitação, o que decorre, inclusive, dos Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório.”
Caso a resposta anterior seja pela possibilidade de concessão da repactuação com base em Convenção Coletiva de Trabalho, e, na hipótese do termo de referência, do edital e do contrato também serem omissos na definição do marco inicial para aplicação da repactuação, conforme previsto em lei, ou seja, desde a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir, qual deverá ser o marco inicial considerado?
“O marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 (um) ano, para o requerimento da primeira repactuação, de acordo com os artigos 135, II, § § 3º, 4º, 5º, da Lei nº 14.133/2021 e 55, inciso II e 56, da Instrução Normativa nº 5/2017, é a data base da categoria, ou seja, momento a partir do qual estão previstos os efeitos financeiros do acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo ao qual a proposta está vinculada, alterando a remuneração de uma categoria específica. Já as repactuações subsequentes, têm início a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação, referente a mesma parcela objeto da nova solicitação.”
Eventual ausência de cláusula de repactuação de preços com base em convenção coletiva de trabalho no termo de referência, no edital e no contrato administrativo, aplicável anualmente aos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato?
“A ausência de cláusula expressa de repactuação de preços com base em convenção coletiva de trabalho no termo de referência, no edital e no contrato administrativo constitui impedimento à repactuação fundada em álea ordinária, como é o caso da atualização remuneratória decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo, conforme já respondido no item “3.1” desta instrução técnica de consulta. Contudo, em situações excepcionais de áleas extraordinárias, como casos de força maior, fato do príncipe ou outros eventos imprevisíveis e de impactos relevantes, é possível o pedido de revisão contratual, com fundamento no reequilíbrio econômico-financeiro, mesmo sem cláusula expressa, com fulcro no Princípio Constitucional da Manutenção do Equilíbrio Contratual (CF, art. 37, XXI).”
O município pode resistir ao pedido de repactuação de preços, aplicável anualmente aos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, alegando a ausência de previsão editalícia ou contratual?
“Conforme respondido no item “3.1”, a Administração Pública Municipal pode sim resistir ao pedido de repactuação de preços fundada em álea ordinária, como a que decorre da atualização de remuneração prevista em convenção coletiva de trabalho, quando não existir previsão no edital ou no contrato, conforme impõem o art. 6º, inciso LIX, da Lei nº 14.133/2021, e os Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Do mesmo modo, quando não for comprovado algum outro requisito exigido pelas normas, como por exemplo, a iniciativa do contratado, que tem também a obrigação de demonstrar, de forma analítica, a variação dos custos que acarretaram o desequilíbrio contratual, por meio da apresentação de planilha de custos e formação de preços, ou, do novo acordo, convenção coletiva, dissídio coletivo, conforme dispõe o art. 57, caput, § 1º, da Instrução Normativa nº 5/2017.”
Na hipótese de um contrato vigente que tenha sido prorrogado diversas vezes sem a repactuação com base em convenção coletiva de trabalho, apesar de requerimentos protocolados pela contratada, e não concedida devido à ausência de previsão no edital ou no contrato, caso seja possível conceder a repactuação, ela poderá retroagir para abranger exercícios anteriores?
“Destaca-se que a ausência de cláusula expressa de repactuação de preços com base em convenção coletiva de trabalho no termo de referência, no edital e no contrato administrativo constitui impedimento à repactuação fundada em álea ordinária, como é o caso da atualização remuneratória decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo, conforme já respondido no item “3.1” desta instrução técnica de consulta. Ademais, ocorre a preclusão lógica, quando o contrato é prorrogado sem que tenha sido requerida a repactuação. Sobre a concessão retroativa da repactuação, deve-se afirmar que, em regra, os novos valores contratuais terão as suas vigências iniciadas, somente a partir da ocorrência do fato gerador que lhe deu causa, ou, em data futura, se assim for acordado entre as partes. A possibilidade de vigência retroativa, que atinja data anterior à ocorrência do fato gerador, somente nos casos em que a repactuação envolver a revisão dos custos de mão de obra, em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, assim contemplar, conforme prevê o art. 58, incisos I e II e III, da Instrução Normativa nº 5/2017. A referida norma é restritiva e elenca, especificamente, os casos em que se admite a retroatividade, não se admitindo interpretações extensivas.”
Na hipótese do termo de referência, do edital e do contrato serem omissos com relação ao reajuste por índice de preços dos insumos/materiais fornecidos para a prestação dos serviços contratados, não definindo qual índice deveria ser aplicado, bem como ainda, não indicando qual seria o marco inicial para aplicação do reajuste conforme definido em lei, sendo assim, tendo em vista as omissões, qual marco inicial deveria ser considerado, bem como ainda, qual índice seria adotado?
“Nos casos que o contrato envolver também insumos e materiais necessários à prestação dos serviços da mão da obra contratada, as repactuações deverão ser realizadas em momentos distintos, de um lado, para discutir as variações dos custos de cada uma das categorias dos serviços de mão de obra, e, de outro, as dos insumos e materiais necessários à execução, conforme dispõe o art. 135, § 4º, da Lei 14.133/2021. Em tais casos, os marcos iniciais para a contagem da anualidade serão também diversos. No caso de insumos e materiais, o marco inicial da anualidade deve ser contado a partir da data da apresentação das propostas, e, em relação à mão de obra, o fato gerador é a data base do piso salarial da categoria específica dos empregados, conforme acordo, convenção ou dissídio coletivo, ou seja, o momento em que se iniciam os seus efeitos financeiros. Ressalta-se, que em relação a ambos, a repactuação não se faz mediante a previsão contratual dos índices, mas, sim, a partir da demonstração da variação dos custos de cada um deles, separadamente, conforme prevê os artigos 55 e 57, §§ 1º e 2º, da Instrução Normativa nº 5/2017.”
O Parecer Vinculante AGU/JTB 01/2008, trata especificamente de repactuação na Administração Pública Federal. É razoável utilizar os seus fundamentos jurídicos, por analogia, nos contratos regidos pelos municípios?
Embora o referido parecer não vincule a Administração Pública Municipal, nada impede que os seus fundamentos sejam considerados para a tomada de decisões do Poder Executivo do Município, em especial, quando não contrariarem as normas previstas e as orientações desta Corte de Contas.
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