O Tribunal de Contas do Estado (TCE-ES) firmou entendimento, por meio de um Prejulgado, que as fundações públicas, sejam de direito público ou de direito privado, estão sujeitas à jurisdição da Corte, pois o patrimônio que as dá concretude é público. Isso significa que essas fundações, instituídas e mantidas pelos Poderes Públicos do Estado do Espírito Santo ou de seus Municípios, devem realizar a prestação de contas ao TCE-ES, a quem compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por essas entidades.
Também devem apresentar ao TCE-ES os atos de admissão de pessoal, a qualquer título, para fins de registro e apreciação da legalidade, e estão submetidos a fiscalizações de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial pelo tribunal.
O Prejulgado foi apreciado na sessão virtual do Plenário do último dia 12, e o entendimento foi aprovado pelos conselheiros, conforme o voto do relator, conselheiro Davi Diniz. O tema gerou um Incidente de Prejulgado, em meio a um processo movido em face da Fundação Educacional Presidente Castelo Branco e do Município de Colatina (FUNCAB). Entre as irregularidades apontadas à Fundação, alegou-se a falta de prestação de contas ao TCE-ES.
O Incidente de Prejulgado foi iniciado para definir a competência da Corte de Contas para julgar feitos relacionados a fundações públicas de direito privado, bem como, sua sujeição a possíveis regras de direito público. Isso porque o patrimônio que dá concretude às fundações públicas (de direito público ou de direito privado), e as caracterizam como entidades pertencentes à Administração Pública Indireta, é público.
Assim, as fundações públicas podem deter personalidade jurídica de direito privado, quando a sua criação é autorizada por lei, e se sujeitam a um regime híbrido, isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público, tal qual ocorre com as demais entidades da Administração Indireta que possuem personalidade jurídica de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Após análise, acompanhando a área técnica, o relator votou no sentido de afirmar a competência legal e constitucional do TCE-ES em exigir a prestação de contas das fundações públicas. “O tribunal atua fiscalizando a aplicação de recursos públicos em fundações, independentemente da personalidade jurídica adotada, de direito público ou privado, pontuando-se, ainda, que as duas espécies de fundações públicas, compõem a Administração Pública Indireta, atraindo, assim, o controle deste Tribunal de Contas Estadual”, frisou.
Esclarecimentos
No prejulgado, o Plenário esclareceu sete questões sobre as fundações públicas, ao todo.
O TCE-ES deixou claro, também, que não há distinção entre as obrigações a serem cumpridas pelas fundações de direito público e de direito privado perante a Corte de Contas. Ainda, que não se verificam exceções que possam afastar ou excluir a jurisdição do Tribunal de Contas exercida sobre as fundações públicas deste Estado, ou de seus municípios.
Destacou-se também que as normas de direito público previstas no art. 37 e seus incisos, da Constituição Federal, são necessariamente aplicadas às fundações públicas, sejam de direito público ou sejam de direito privado. Isso ocorre, pois as duas espécies de fundações públicas, indistintamente, submetem-se às normas comuns de direito público do texto constitucional, dentre elas, a aplicação do regime legal de licitações e contratos administrativos, bem como a necessidade de realização de concurso público para a contratação de pessoal.
O tribunal também pontuou que o fato de uma determinada fundação pública de direito privado estar operando, eventualmente, sem a percepção de recursos públicos para a sua manutenção, não significa que não esteja submetida às normas de direito público, uma vez que se trata de entidade pertencente à Administração Pública Indireta, o que atrai, por si só, a aplicação do regime administrativo público.
Adicionalmente, o tribunal esclareceu que a finalidade de fundações públicas de direito privado somente pode ser modificada por lei, bem como a sua extinção não pode se dar pela própria vontade, uma vez que somente por lei pode se extinguir uma fundação pública. Assim, a observância a estas disposições de natureza pública permanece obrigatória durante toda a existência da fundação pública de direito privado.
O conteúdo, na íntegra, desse e dos demais Prejulgados do TCE-ES podem ser acessados em https://www.tcees.tc.br/jurisprudencia/prejulgado/
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